卢国强 刘 芳 孙常丽

（牡丹江医学院图书馆，黑龙江 牡丹江 157011）

卢国强 男，1982年生。硕士，馆员。

计算机及网络技术的进步推动了数字图书馆的出现与发展，而在数字图书馆的发展过程中，不仅要面对技术问题带来的挑战，就目前我国数字图书馆的现状来看，更多的是要面对社会、法律等方面的问题。在我国已有的有关图书馆版权问题的各项法律法规中，对于如何解决数字图书馆的版权问题均存在一定缺陷，需要各项法律法规共同配合，同时探索新的途径解决数字图书馆发展中存在的版权问题，给数字图书馆创造一个科学合理的法律环境。

1 数字图书馆面临的版权困境

在新的环境中，图书馆适用的传统的权利豁免制度面临挑战，难以满足图书馆在新的技术条件下的发展要求，版权问题成为我国数字图书馆发展的瓶颈。

首先，随着网络技术和通讯技术的发展，传统图书馆的馆藏开始数字化，而信息资源的数字化是数字图书馆的基础。在传统条件下，一本书同时只有一个许可，而在数字环境下，由于数字图书馆没有时空限制，一本书同时允许有多个许可，可供多个用户同时在线阅读。这就在载体对象、工作内容、服务方式上和传统图书馆有着本质的区别，对权利人的影响也远远大于传统条件下的借阅。显然，传统条件下图书馆的合理使用制度已不能满足数字环境下图书馆合理使用的需要[1]。

第二，无论是国外还是国内，新的版权立法大都赋予了权利人在作品数字化利用方面较强的保护，意味着图书馆在以数字化方式利用作品之前必须取得授权。然而，取得授权的道路往往异常坎坷和艰难，种种不确定因素都可能阻断授权过程[2]。

第三，许多国家的著作权法规定了强制许可使用，但使用范围和使用条件不尽相同。我国已经成为《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，可以援引两个公约中有关强制许可使用的规定，对外国作品实行复制和翻译的强制许可[3]。不过在现实中，上述有关强制许可在很大程度上只有理论层面的意义。强制许可使用制度对我国大多数图书情报部门开发国外版权作品没有任何实际作用，其主要原因是两部公约都对强制许可证的颁发附加了一系列苛刻条件和复杂的申请程序[4]。

第四，集体管理组织对于数字图书馆无法完成所有授权，还不能完全解决数字图书馆的版权问题。主要表现在著作权集体管理组织难以获得相关作品的所有使用权，如信息网络传播权。另外，我国的著作权集体管理组织由政府主管和主办，每个领域只有一个集体管理组织，因此其垄断性是一定存在的。也正由于其垄断性，使得图书馆在支付相应的授权许可费用时处于弱势地位。这样不仅仅使得作品版权人的权益得不到最大限度的保护，也使得数字图书馆的建设、服务成本大大增加，广大信息用户的信息权利在一定程度上受到了限制，也不利于数字图书馆的全面可持续发展[5]。

而法定许可作为一项授权方式，在保障权利人的经济利益的基础上，使版权交易过程变得简单，交易成本降低，可以有效地弥补已有的各项制度存在的缺陷，提高数字图书馆取得授权的效率，降低数字图书馆在资源建设过程中担负的侵权风险。

2 法定许可制度概述

法定许可是指根据法律的直接规定，可不经著作权人或其他相关权利人的许可，以特定的方式使用已经发表的作品，但应向著作权人支付报酬，并应注明作者姓名、作品名称及出处的一种行为。法定许可制度是著作权权利限制的一项重要制度，依据法律的直接规定而限制著作权人的权利，从性质上属于著作权限制的一种方式。

2.1 国内法定许可介绍

《著作权法》规定了5种法定许可使用的类型：第一，编写出版教科书法定许可；第二，报刊转载、摘编法定许可；第三，制作录音制品法定许可；第四，广播电台、电视台播放他人已发表的作品法定许可；第五，广播电台、电视台播放录音制品法定许可。

《信息网络传播权保护条例》第8条、第9条则规定了两种网络环境的法定许可使用，即通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划而制作课件，以及通过信息网络向农村地区的公众免费提供与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。

在数字图书馆适用法定许可的研究中，人们较多地注意转载、摘编法定许可是否可以延伸至网络的规定。因为如果转载、摘编法定许可可以延伸至网络，则可以通过演绎推理出图书馆的网站具有转载、摘编的法定许可，而数字图书馆适用法定许可也在一定程度上具有实践上的基础。但我国对法定许可延伸至网络的规定经过多次修改，最终确定转载、摘编法定许可不延伸至网络[6]。

我国台湾地区著作权法仅规定了一种法定许可使用，即为编制依法应经教育行政机关审定教科用书，或教育行政机关编制教科用书及编制附随于该教科用书且专供教学之辅助用品，在合理范围内复制、改编或编辑他人已公开发表之作品；依法设立各级学校或教育机构，为教育目的必要，在合理范围内公开播放他人已公开发表之著作。

我国澳门地区著作权法仅规定了一种法定许可使用，即公共图书馆、非营利性文献中心或科学研究中心因自己内部活动的需要，复制已出版或已发行的图书的一部分或全部[7]。

2.2 国际法定许可介绍

一些有关著作权的国际条约和一些国家的著作权法中都有对法定许可的规定。国际条约一般描述了适用法定许可的基本条件，各个国家根据本国的实际情况在国际条约的框架内设定法定许可制度。

2.2.1 《伯尔尼公约》和TRIPS协议中的法定许可制度

《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》和《世界知识产权组织条约》对法定许可的设定条件均有所规定，但其中较为重要的为：权利限制仅限于某些特殊情况；权利限制不应与权利的正常利用相冲突；权利限制不应不合理地损害权利持有人的合法权益，即“三步检验法”，各国则根据本国实际情况规定了不同的法定许可的情形。

出于其保护作者权利的立约宗旨，《伯尔尼公约》允许各成员国对作者的权利设定法定许可使用之限制的条款为任意性规范，各成员国可以规定，也可以完全不规定。具体而言，公约的法定许可使用规范分别涉及复制权、广播权和音乐作品的录制权[8]。

TRIPS协议只是把《伯尔尼公约》“三步检验法”原则由复制权扩大到所有的专有权，法定许可方面的内容并无扩充。

2.2.2 一些国家和地区的法定许可制度

美国1976年的《著作权法》规定了有线转播和对录音作品和制品进行某些形式的公开演播和转播，制作和发行非戏剧音乐作品的录音制品，通过投币式自动播音机对录音作品和制品中的非戏剧音乐作品的使用，已公开的非戏剧音乐作品、绘画、图形和雕塑作品在非商业广播中的使用5种强制许可。此后经过一系列修正，把前两种改为法定许可制度，并增加了以下3种法定许可情形：①以私人家庭为受众，对超级台和联网台的转播的法定许可制度；②对某些录音制品进行临时复制；③在原市场范围内的卫星转播。美国的法定许可制度的修订反映了美国著作权法为拓宽作品使用途径做出的努力，另一方面又把某些原先规定为合理使用的行为，如对某些录音制品的临时复制纳入法定许可，反映了对著作权人利益的周到保护。

1911年英国版权为与《伯尔尼公约》保持一致，规定作品的保护期为作者有生之年加上死后50年。为了减少延长保护期给公众使用作品带来的不利影响，英国增加了作者死后30年可以对其作品进行法定许可使用的权利。即作者死后30年，在向继承人发出通知并支付相关报酬后，可以对作品进行复制使用。

德国版权法规定了4种法定许可使用：①为了宗教或者教育使用目的，对文字作品、音乐作品和美术作品的使用；②在出于教学目的而进行的培训活动对学校广播中的节目的使用；③与我国的报刊转载法定许可类似，德国规定对于有关日常政治、经济或宗教方面的单篇广播评论和报刊文章的使用；④如果作者根据自己作品的性质和特点，预计作品将会通过广播等方式进行复制而用于个人使用，则该作者有权向这些复制设备和录音、录像载体的制造商或进口商索取公平的报酬。

瑞士版权法适用法定许可的范围比较宽泛，包括：①教师为课堂教学而使用；②企业、政府机关、研究所、委员会及类似机构为了内部收集信息和文献目的而复制；③复制美术作品、音乐作品曲谱；④将作品的演讲、表演进行录音、录像或数据记录；而对制造或进口空白盒式录像带或其他可以录制作品的录音、录像载体征收版权补偿金制度，事实上也具有法定许可的性质。

2.3 国内外法定许可比较研究

我国对法定许可的规定是采用列举式的方式。相对于发达国家来说，法定许可适用范围比较宽，这也是发展中国家为加快本国文化发展比较普遍的现象。但与国外的一些法定许可比较，我国的法定许可还存在缺乏灵活性、相关规定不够详细等缺陷。

第一，我国采用列举方式规定了7种法定许可使用，而国外，如德国和瑞士规定了为教育使用目的的法定许可，因此，在这种情况下，图书馆为教育目的在一些情况下也可以适用法定许可。但在我国如果赋予图书馆法定许可使用的权利，需要新增设相关法律条款。

第二，我国的法律只规定了适用法定许可的条件，而有关法定许可的许可费用标准等规定还不够详细。

第三，我国还缺少与法定许可性质相似的版权补偿金制度的立法实践。国外一些国家设立有版权补偿金制度，其虽然有别于法定许可制度，但其立法实践和实施效果都为法定许可制度的发展提供借鉴意义。

同时，我国有关法定许可的规定相对于国外一些国家的法定许可来说，也具有一些优点，如我国没有规定在适用法定许可时一些复杂的程序。而德国的法定许可中有关使用前通知作者的规定和使用学校广播节目当年销毁的规定，在实际操作中都具有一定的困难。

通过以上分析，国外一些国家针对图书馆使用对作品的一些行为赋予了法定许可权利，具有相关的立法实践，虽然其中大多是在严格的限制条件下适用法定许可，但是图书馆适用法定许可的制度建设比较成熟，其立法实践发展也较快。而我国现有的法定许可制度在相关领域发挥了重要的作用，但还需扩展其适用范围，发挥法定许可制度的作用，解决图书馆的版权问题，促进数字图书馆的发展。

3 数字图书馆适用法定许可制度设计

数字图书馆适度引入法定许可首先强调的是“适度”引入，并不是完全意义的法定许可，因此在赋予图书馆法定许可权利的同时，必定要有一些限制，包括适用主体、适用客体、费用标准等方面的限制。

3.1 适度引入法定许可并与合理使用保持平衡

图书馆适用法定许可不应该压缩其合理使用的空间，或将本属于合理使用的行为归于法定许可。图书馆适用法定许可应该是在合理使用基础之上，对作品的其他使用方式和行为的“豁免权”，如对纸本图书的数字化行为及在更宽的范围内对其进行信息网络传播行为。

《信息网络传播权保护条例》赋予的图书馆以数字形式传播作品的合理使用权利是在严格的限制下，这显然与数字图书馆的建设初衷相悖。海量的信息存贮能力、多样化的检索方式和超越地域时空限制的信息传播方式是数字图书馆的主要特征，如按此规定开展工作，数字图书馆很难表现其优势[9]。合理使用制度是协调著作权人利益与公众利益的平衡器，数字技术和网络环境给著作权合理使用制度带来新的挑战，但是合理使用制度本身具有强大的生命力和制度弹性。合理使用制度存在的合理性基础仍然存在，只是需要进行调整与重构[10]。与修订版《著作权法》相比，《信息网络传播权保护条例》为数字图书馆构建了有一定空间的合理使用制度，但仍需扩张。基本思路是：著作权的适度保护与数字图书馆行为的适度扩张，即引进适度保护理论，体现著作权保护与使用中的效率与公平，给予公益性数字图书馆更多的合理使用空间[11]。因此我们强调有限度地接受法定许可，在法定许可与合理使用之间保持合理、公正、有节制的平衡，不会影响图书馆的公益性服务的主体性质，也不是对合理使用原则的否定，目的是在保护版权人适当的经济权益的同时，打破网络条件下可能出现的过度的权利垄断与防止不合理的权利滥用，从而减少作品传播利用中的阻滞，扩大作品的潜在市场，使更多的读者受益，这正是图书馆所希望的。

3.2 数字图书馆适用法定许可具体制度构建

法定许可是一种权利限制制度，在图书馆适用法定许可制度，有助于解决图书馆面临的版权问题，但在具体实施过程中，还需要对这项权利限制制度做出限制，才能使这项制度发挥应有的效率。

3.2.1 适用法定许可制度的主体限制

目前数字图书馆的形式比较多，大体上分为营利性和非营利性。如我国的书生和超星均有自己的数字图书馆网站，但事实证明其都具有营利性质和行为。公益性数字图书馆以国家政府主管的图书馆为主，如公共图书馆、国家公立学校图书馆和一些隶属于国家的科研机构的图书馆。建议这类公益性数字图书馆适用法定许可制度。虽然有些民间机构进行文献的收集和共享，没有营利行为，也属于公益性图书馆，但不建议在这些机构中适用法定许可制度。因为在法定许可制度的执行过程中，涉及到许可费用的收取和分发，还有执行过程的监督，因此，隶属于国家政府的公益性图书馆才更能保证这项制度平稳有效实施。另外，控制法定许可适用主体的范围也是适度引入法定许可的一种体现。

3.2.2 法定许可适用的客体范围限制

数字图书馆提供的数字资源种类很多，如电子图书、网络资源、多媒体资源、汇编数据库等。而目前图书馆面临的主要版权困难是电子图书的版权问题。主要表现在图书馆纸本图书数字化以及网络传播。我们应赋予图书馆对纸本图书数字化并在一定范围内通过网络传播的法定许可使用的权利。图书馆可以将纸本图书数字化并向一定范围的网络提供借阅，制作的电子书应有明确的区别于已购买电子书的标记或者单独建立数据库。此部分电子书的收费情况及传播范围应与已有的购买的电子书数据库相同。因为对于图书馆对纸本图书数字化所得到的电子书，我们应该将其视为在本质上与购买的电子书没有差别，不同的只是生产电子书的主体不同，此部分电子书的生产者是图书馆自身。而补偿给作者的报酬也应该与电子书生产商销售电子书的价格相平衡。

3.2.3 许可费用标准

图书馆被赋予此种法定许可之后，将非常有效地解决图书馆取得版权授权的困难，同时保证了作者获得报酬的权利，也避免了个别著作权人权利的滥用。我国仅在1993年由国家版权局颁布了《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》、《录音法定许可使用付酬标准暂行规定》，对报刊转载和录音法定许可的付酬标准作了明确规定。随着物价的上涨及各项制度的完善，其中有关法定许可付酬制度的规定已不能满足现在的实际需求，而且我国也没有网络法定许可的付酬标准的规定。因此数字图书馆适用法定许可难以以已有的制度为参考，只能根据实际情况制定科学合理的付酬制度。

由于图书馆适用法定许可的客体范围限定在对已有纸本图书数字化和在一定范围内通过网络传播，并制作成数据库成为图书馆电子书的一部分，因此，许可费用的标准应以市场上电子书销售的价格为参考，并略低于市场价格。因为从图书馆的角度考虑，增加一本电子图书的成本，如果通过购买，即为市场价格；如果自己制作，其成本即为制作成本与许可费用之和。因此，可以以市场价格为参考，扣除相当于市场价格中利润的部分，其余应作为许可费用返还给著作权人。同时，还要考虑图书馆的公益性，可适当降低许可费用。

建议国家以电子书市场价格和电子书营销商付给著作权人的报酬为参考，以每本为单位，制定图书馆适用法定许可的费用标准，同时允许著作权集体管理组织在较小的范围内调整许可费用。

3.2.4 许可费用的支付主体限制

图书馆适用法定许可的许可费用的支付主体可以设置为最终消费者，即借阅图书馆电子书的读者。但这与图书馆的公益性特征相违背，最重要的是对于图书馆的收费难以监管，如果任由图书馆对读者进行收费，势必对整个图书馆事业产生影响。

在已有的研究中，大多呼吁鉴于图书馆是代表公众利益的、在政府领导下的组织，同时考虑到图书馆的经费紧张，因此，应由政府作为图书馆法定许可的支付主体。由于图书馆是针对纸本图书数字化并经网络传播适用法定许可，那么制作电子图书的费用，包括制作成本和许可费用，其本质就应该与购买电子书数据库的费用一样，是购书经费中的一部分。因此，图书馆适用法定许可的许可费用的支付主体应该是图书馆，其经费来源应该是图书馆购书经费中的一部分。

3.2.5 许可费用收转机制

对于权利人的经济补偿是法定许可的重要部分，付酬制度是否完善关系着法定许可是否能够落实，同时也是区别于合理使用的重要标准。在实践中，由于法定许可付酬标准和报酬收转机构的缺失等原因，一方面作者由于难以享受法定许可带来的经济利益，同时担心丧失对作品的掌握和控制，纷纷通过发表声明的方式来排除法定许可的适用；另一方面使用者支付报酬也缺少法律依据和可操作性，极大地制约了法定许可的实际应用。

根据图书馆适用法定许可的性质与特征，应积极发挥著作权集体管理组织的作用，通过集体管理组织实现权利人报酬的收转。中国文字著作权协会是全国唯一的文字作品著作权集体管理组织，是向著作权人转付报刊、教材“法定许可”使用费的法定机构。

图书馆适用法定许可中的许可费用的收转等依然需要由著作权集体管理组织完成。著作权集体管理组织的重要性在国外立法实践中已经得到证实，在国内的研究中也达成共识，即许可费用的收转机制在很大程度上要依赖著作权集体管理组织。图书馆应将纸本图书数字化的目录和许可费用提交给著作权集体管理组织，由著作权集体管理组织将许可费用交给著作权人。同时，图书馆均应对目录进行备案，用于著作权人和版权管理组织的检查。而对许可费用的分配，应根据实际情况全部交付著作权人及邻接权人。

对于图书馆面临的版权问题，任何一项法律法规都不可能单独运用就能解决。图书馆适用法定许可也有一定的局限性，法定许可只能解决图书馆在取得授权过程中存在的障碍。另外，图书馆适用法定许可还应建立在完善的数字版权管理系统（DRM）之上，保证制作电子图书的副本量与防止被盗版、任意下载等行为，保护权利人的合法权益不受侵害[12]。图书馆适用法定许可只能解决图书馆面对海量授权问题中的一部分问题，不能完全解决图书馆的版权问题。法定许可只有与合理使用制度、版权授权制度、著作权集体管理制度等联合使用，才能高效地解决数字图书馆的版权问题。

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