天津市东丽区人民检察院课题组

（天津市东丽区人民检察院，天津 300300）

在本文正式阐述之前应当澄清一个前提性问题，即司法是否可以软化，换句话说，“司法”这一词汇是否与“国家强制力”这一词汇有着孪生般的关系，天生而来，形影不离。司法首先是由国家实施的，国家即意味着强制。司法机关的各项行为无不展示着国家意志，但问题是，以强制力作保障与强制实施是两个不同的概念，国家意志并不是在法律外衣的表象下国家强制力的必然运用。以强制力作保障首先意味着前提性司法行为是可以不以国家强制力强制实施的，而是在前提性司法行为失效或未达目的的情况下才付之以国家强制力，在这一层面上司法行为可以分为前提性司法行为和保障性司法行为。而本文主要探讨的就是前提性司法行为，并且在笔者看来，较之于国家强制力强制推进的保障性司法行为，前提性司法行为对于中国法治目标的实现，对于司法改革目标的确定、进路的选择更具有普遍意义。

在前提性司法行为之下又分为硬性司法与软性司法。在一些学者看来，法律有硬法和软法两种基本表现形式，硬法是指需要依赖国家强制力保障实施的规范，而软法是指效力结构未必完整、无需国家强制力保障实施，但能够产生社会实效的法律规范[1]。最高人民法院副院长江必新认为：最高人民法院除了适用带有强制性的法律规范之外，在司法的运作过程中也会应用一些软法性质的规范：第一，制定司法政策以指导特定司法实践；……