姚 诗

一、司法解释的疑问

《执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我国刑法第336条则规定，“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的”，构成非法行医罪。对比可知，刑法希望通过“情节严重”这一要素区分非法行医中的行政违法和刑事违法行为。实践中，判断个案事实是否“情节严重”存在争议。为此，2008年最高人民法院出台《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对何谓“情节严重”作出了说明：“（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”无疑，《解释》为行政违法和刑事违法的区分提供了量化标准，有效制约了行政机关以罚代刑的做法，利于维护司法判决的统一性。1但是，这一解释存在疑问。

众所周知，当法条中存在“情节严重”、“重大事由”这类词语时，法官不能仅根据相关社会事实和一般社会经验去判断某个事由是否“重大”，某个情节是否“严重”，而须进行价值判断，即“根据法律规定的观点来评断各该事实的重要性”。2要取得该判断标准、法律观点，应先从法律方面下工夫，确立该用语的基本解释立场，即将眼光放至整个条文，寻找规范目的和保护法益，确定条文性质。被解释词语不能脱离这个预设的框架。接着考虑，条文中使用被解释用语旨在达到何种法律效果，应采取何种实质标准解释该用语以便达到所需效果。法律方面的工作完成之后，再移步事实部分，通过总结提炼多发案件并将之类型化的方法，充实该标准的内容。

然而，《解释》充其量只做了事实层面的工作，即总结现实多发案件类型，并采用列举法对“情节严重”作出说明。诚然，列举事实可以辅助说明解释的结论，却不是解释结论本身；跳过“确立解释立场”这一法律层面的工作，直接对事实进行提炼，会使解释结论因缺乏有力的理论支撑而带来诸多问题。

首先，该解释无法应付复杂万变的现实案件。“列举法总是遭受着残缺不全地和‘暂时地’掌握法律材料的危险”，3采用列举法的同时，势必要以“其他情节严重的情形”这类兜底条款来防止挂一漏万。然而，由于缺乏实质判断标准，司法工作者由询问“什么是情节严重”改为询问“什么是其他情节严重的情形”。其次，因缺乏实质标准而导致事实类型的提炼过程恣意化。《解释》列举的几种情形都是通过对实践总结归纳而得，但是，总结事实前不对规范进行分析，缺乏对规范的本质认识，所得结论可能与刑法基本理论相冲突。《解释》中规定的“二次行政处罚”就是如此。再次，容易造成处罚漏洞。非法行医罪是故意犯罪，根据故意犯罪的理论，非法行医者应该对包括危害结果在内的客观方面有认识，并且希望或者放任危害结果的发生，否则不应构成犯罪。《解释》中第一项和第二项都是对非法行医造成的犯罪结果的规定，但是，非法行医者没有认识到这两项危害结果的情况并不少见。例如，没有医生资格的甲以自己所掌握的中医知识为乙治病，但因误诊而错误用药，导致传染病传播，自己也受到传染。显然，对甲进行处罚是妥当的，但这将违反责任主义。最后，在没有正确把握本罪法益的情况下就解释“情节严重”，容易对本罪性质产生困惑。《解释》认为，本罪保护医疗管理秩序和公共卫生安全两类法益，非法行医者受到两次以上行政处罚的，属于侵犯了“医疗管理秩序”法益；非法行医者造成就诊人身体损害以及其他后果的，属于侵犯了“公共卫生安全”法益。但这样一来就难以判断本罪是抽象危险犯，还是具体危险犯或者实害犯。

二、非法行医罪的解释立场

解释法条中的某个词语之前，应先厘清本罪所保护的法益；以法益为指导，这是客观—目的解释的必然要求。此外，根据非法行医罪的条文表述特点，有必要在解释“情节严重”前对本罪的性质作出正确把握。以下分述之。

（一）非法行医罪的保护法益

我国刑法理论一般认为，非法行医罪保护公共卫生安全和医疗管理秩序两类法益。理由是：本罪规定在妨害社会管理秩序罪一章，旨在禁止没有医生资格的人行医，且该罪的行为构成以违反《执业医师法》等法律为内容，因此，医疗管理秩序是本罪直接保护的对象；非法行医可能导致前来就诊的不特定人或者多数人得不到及时和妥当的治疗，从而造成公共卫生安全受到侵害。学界也有观点认为，本罪保护的是单一法益，如认为本罪侵犯的客体是国家对医生职业的管理制度，4或者是国家医疗机构的管理秩序。5

笔者认为，本罪的保护法益是个人的生命、身体健康。首先，以医疗管理秩序作为法益并不合适。虽然进入现代社会以来，秩序本身也可能被视为法益，但这种变化源自对个体法益加强保护的需求。医疗管理秩序的设置能够为多种目的服务，例如使卫生行政部门更好地管理医师，或者方便医师获得更多的职业服务，当然也包括确保个人法益不受到不法侵害，然而刑法仅仅关注最后这一项目的。若违反管理秩序的行为不可能破坏该目的，则以刑法保护管理秩序就沦为“只是因为不遵守国家的权威就加以处罚”，是不可接受的。6其次，既保护秩序又保护公共安全的双法益观点也值得商榷。所谓双法益，是指可以独立考量的两种法益，例如抢劫罪中对人身和财产法益的保护，两种法益是互不依赖而存在的。本罪中，即使承认医疗管理秩序法益，它也只是建立在个人法益基础上的法益，而不是独立法益，换句话说，本罪是通过对医疗管理秩序的维护来保护公共卫生安全，前者只是后者的折射利益。不仅如此，双法益的观点还会导致“本罪应优先保护哪种法益”这类不必要的争执。7

值得讨论的是如何理解“公共卫生安全”，争议点在于：应将“公共卫生安全”视为一个抽象独立的超个人法益，还是将其还原为个人的生命、身体法益。进入风险社会以来，立法者不断创设超个人法益和抽象危险犯，但是类似公共卫生安全、管理秩序这样的超个人法益，其意涵过于模糊，涵盖范围又十分广泛，无法发挥法益本身的除罪功能，人们的行为可能轻易就被解释为对法益有影响而入罪。对于这个问题，有的学者认为，被立法所确认的法益必须是为个人服务的，保护超个人法益是为了更好地保护个人法益，8“无论是社会法益还是国家法益，最终都应还原为人身、财产等个人具体的法益”，9例如，即使是“司法公正”这一法益也是个人自由、财产法益的间接呈现。

还有一些学者的看法没有那么绝对。他们也认为，“超个人法益”概念有澄清的必要，因此采用“集合法益”（kol lective Rechtsgueter）取代“超个人法益”，明确表示该类法益是众人集体享有，而非归属于某种不可捉摸的超个人主体，10但并不是所有的集合法益都可以还原为个人法益，应将“集合法益”进行分类，其中有的是不可还原和分割的（例如伪证罪所保护的司法公正法益，贿赂罪中所保护的人民对政府工作纯洁性的信任），有的则应还原为个人法益（例如公共交通安全）。11

由上可知，学者们的观点虽然存在差异，但已经达成一些基本共识，即不应脱离个人法益而抽象出独立的超个人法益。在非法行医罪中，非法行医的行为侵犯的是每一个就诊人的个体健康，对公共卫生安全的侵犯实际上体现在每一个可能受到生命、身体健康危害的个体上；若坚持认为本罪存在一个需要被独立对待的“公共安全”法益，则只能从“公共安全感”这类非理性且不可捉摸的表述中寻求支持；不仅如此，将这类集合法益还原为个人法益，有助于我们以法益为指导进行刑法分则构成要件的解释，发挥法益概念的除罪化功能。因此，应将非法行医罪所保护法益由“公共卫生安全”法益还原到“个体的生命、身体健康”。

（二）本罪应是抽象危险犯

我国刑法规定了很多以违反其他法律为前提的犯罪，它们集中在刑法分则第二章、第三章以及第六章。观察这些犯罪，它们所描述的行为在受到刑法评价前就已经获得了其他法律的违法评价。刑法对这类犯罪主要采取三种规制方式。第一，以该行为造成了某种实害为条件，即理论上所称实害犯。例如，根据刑法第133条的规定，违反交通运输管理法规的行为，只有在导致重伤、死亡，或者造成重大财产损失的结果时，才属于本条的交通肇事行为。第二，以该行为造成了具体危险为已足，即具体危险犯。例如非法采集、供应血液，制作、供应血液制品罪，立法者要求行为造成“足以危害人体健康”的危险才成立犯罪。第三，从刑法条文上来看，违反其他法律的行为不必添加任何限制要件即可成立犯罪，是为抽象危险犯。例如刑法第133条之一规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，即可处拘役，并处罚金。再如刑法第141条生产、销售假药罪，只要生产、销售《中华人民共和国药品管理法》中规定的假药，就可以刑罚处罚。

非法行医罪也属于以违反其他法律为前提的犯罪，其罪状所描述的“未取得医生执业资格的人非法行医”违反了《执业医师法》的相关规定。然而，与上述三类犯罪不同的是，该罪以“情节严重”作为犯罪成立的要求。由于“情节严重”是一个“内涵和外延都极为含糊”的待解释词语，12是立法者因不能预见应当作为犯罪处理的所有情况而有意为解释者留下的空隙，希望解释者根据对该罪的理解和定位，在该法条实际运用中使“情节严重”的内容具体化，因此，我们不可能由“情节严重”推导情节犯的性质，相反，只能先明确个罪性质，后决定“情节严重”的内容。考察刑法分则条文，这一点就更加清楚。分则条文中规定了“情节严重”、“情节恶劣”的，既可能是抽象危险犯，也可能是具体危险犯或者实害犯。例如，我国刑法第261条规定成立遗弃罪要求“情节恶劣”，根据通说，该罪是具体危险犯；刑法第133条之一规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”，构成危险驾驶罪，该罪对“情节恶劣”的要求不阻碍通说将其认定为抽象危险犯；刑法第252条侵犯通信自由罪也对情节作出了要求，但本罪无疑是实害犯。由此可见，情节犯无法被简单划归为抽象危险犯、具体危险犯或者实害犯，或者说情节犯的概念与这一犯罪分类没有必然关联。

当解释者无法根据罪状表述对非法行医罪的性质作出准确判断时，必须通过收集、分析其他信息来得出结论。笔者认为，本罪应是抽象危险犯。首先，本罪有设置为抽象危险犯的必要。虽然到目前为止，学界关于何谓抽象危险犯、如何判断抽象危险等问题还存在激烈争议，但对于刑法设置抽象危险犯的目的已有基本一致的看法，即认为，对于某类犯罪，若等到行为产生具体危险或者侵害时再处罚已不足以遏制，不能有效保护法益；将刑事处罚前置以提前保护法益，虽然可能增加司法成本，但能够极大降低犯罪损害。以前，我国立法者还没有将非法行医的行为提升为犯罪类型，仅视死亡结果是否发生而分别以过失致人死亡罪或者行政处罚来处理。但是，立法者逐渐认识到，因非法行医而侵害他人身体健康的案件极多，有必要将其类型化为独立的犯罪。此外，非法行医与一般的过失犯罪不同。一方面，它比后者更容易造成危害结果：这类业务犯罪行为给他人以“能治病”的表象，诱使他人轻易将身体法益交付于行为人，换句话说，行为人对被害人法益产生了某种程度的支配；而非法行医人不具备所需的医疗知识、技能和设备条件，随时可能导致侵害个人生命、身体法益的后果。另一方面，处罚非法行医比处罚一般的过失犯罪更容易预防危害结果发生：后者具有偶发性，刑法只可能进行事后处罚，但对于前者，只要刑法在“不具备资格的行为人以医师的身份对外执业”这个环节介入，就能够有效避免危害结果发生。反之，如果不将这种行为类型提前犯罪化，仅仅进行行政处罚或者等到危害结果出现才给予刑事处罚，都不是最为有效地保护法益的方法。其次，我国和其他国家、地区的立法例也能说明这一点。我国刑法分则第六章第六节危害公共安全罪中，大多数犯罪都规定了具体的危险或者实害后果，13但本罪并没有规定危害结果，只规定了“情节严重”。这说明，立法者认为本罪并不需要达到造成危害结果（具体危险或者实害）的程度。不仅如此，刑事司法也持此意见。《解释》将“二次行政处罚”作为“情节严重”的内容之一就可以说明这一点。14从其他国家和地区的立法来看，对非法行医作出刑事处罚都不以危害结果发生为要件。例如，我国台湾地区“医师法”第28条规定：未取得合法医师资格，擅自执行医疗业务者，处六个月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币三十万元以上一百五十万元以下罚金，其所使用之药械没收之。再如，德国刑法第132条a规定，行为人只要无权使用医生、牙医、兽医及其他职业的职业标志，即构成乱用称号、职务标志和证章的犯罪，处一年以下的自由刑或者金钱刑。

三、“情节严重”的实质标准及运用

由于本罪是抽象危险犯，一般来说，没有取得医生资格行医的人非法行医就对公共卫生安全造成刑法所不允许的类型性风险。但是，提前保护法益的必然效果是“扩张刑事处罚范围”，若不谨慎为之，这种扩张随时会遭受“违反刑法的除罪化趋势”、“违反刑法的最后手段性”和“违反罪责原则”等责问。15在非法行医罪中，立法者一方面考虑到实践中必然存在没有行医资格者行医，却完全没有侵害法益可能的情形，另一方面认为这样的认定会使处罚范围过大，有违刑罚手段的比例原则，因此特别规定“情节严重”这一要件来限定本罪的成立。那么，怎样解释“情节严重”才能达到该种法律效果？

（一）“情节严重”的实质标准

刑法以法益保护为核心，这一原则不会动摇；即使在抽象危险犯这种提前保护法益的领域，也必须维护这一点。因此，如果某个行为绝无出现危险的可能，抽象危险犯的可罚性应予排除。立法者通常根据这一点，使用各种方式对抽象危险犯的处罚范围进行限制。例如，通过刑法条文特别排除某罪的轻微不法。德国刑法在增列环境犯罪时，同时由第326条第1款第5项规定：“如废弃垃圾之行为，由于数量稀少，显然对于环境无害，尤其是人体、水域、空气、地表，有益之动物或植物，行为不受处罚。”显然，该规定明确限制了抽象危险犯的入罪范围。再如，在刑法中设计特殊中止条款，多在经济犯罪中出现，如投资欺诈的行为人，如果能够在实施欺诈后极力防止投资人资金提出，并且及时避免当事人财产和社会大众利益的损害，则行为人不受处罚。16

刑法理论中也采取多种方法限制处罚范围。学者们注意到，导致抽象危险犯处罚范围过广的重要原因之一是抽象危险犯和超个人法益的联结。17具体而言，刑法理论上往往将该类犯罪保护的法益定性为某种超个人法益，如前文所述，这类法益不仅意涵模糊而且指涉广泛，人们的行为轻易即可被解释为侵犯了法益。基于此，德国学者许迺曼采取了如下措施：抛弃超个人法益的概念，以“集合法益”取代；在保护集合法益的抽象危险犯中进一步细分，将那些没有独立保护价值的集合法益还原为个人法益，继而以个人法益来指导解释抽象危险犯的构成要件。这类抽象危险犯被称为“准抽象危险犯”，或者叫“适格的危险犯”。许迺曼认为，法官在判断某事实行为是否符合该类抽象危险犯构成要件时，必须以“该行为是否达到足以侵犯受保护的个人法益的程度”为判断标准。18

“还原的个人法益”与“准抽象危险犯”的联结，有利于在刑法中对构成要件做限缩解释。例如，德国刑法第316条处罚酩酊驾驶的行为，规定“在由于饮用酒精饮料或者其他醉人的药物而不能安全地驾驶交通工具的情况下，行为人在交通中驾驶交通工具的，处一年以下的自由刑或者金钱刑”。这里，处罚的要件之一是行为状态达到“不能安全驾驶”的程度，但是，何谓“不能安全驾驶”，意义不明。根据德国通说，该罪保护的法益是“交通安全”，然而这个法益无法指导人们解释该法条，因为只要是达到了“酩酊”状态，多少都会影响交通安全。可见，“交通安全”法益无法实现对构成要件进行解释的功能。19许迺曼认为，所谓“交通安全”这一集合法益应被还原为个人法益，只能看作是一种为保护参与交通人的安全的类型，因而德国刑法第315条c及第316条的规定只是提前保护个人法益而已。20据此，应对德国刑法第316条做限制解释，符合德国刑法第316条的行为必须有给本罪所要保护的个人法益带来危险的可能性，即“行为必须被限缩在车子速度必须达到足以侵害别人时”，才可能成立该罪，“因为立法者要处罚的行为，是一种继续发展下去会产生意外而行为人已经无法控制该情况发展之行为”。21

笔者认为，在非法行医罪中亦可作此思考。非法行医情节严重的，将不再仅具有行政违法性，而具备了刑事违法性。若将本罪法益视为“公共卫生安全”，则法官只能认为，“情节严重”表明行为严重侵犯了公共卫生安全。但是，本罪的成立不需要发生实害后果，这使得判断“公共卫生安全”的受分侵害程度缺少客观性，案件指导缺乏明确标准，法官无法判断某个非法行医行为是否损害了“公共卫生安全”，是否达到了值得刑罚处罚的程度。但是，如果认识到本罪的法益是个人的生命、身体健康，则能够根据该法益认识“情节严重”，达到对本罪做限缩解释的目的。非法行医的行为本身必须达到足以侵害人的生命、身体健康的程度，才值得刑罚处罚。

（二）“情节严重”实质判断标准的具体运用

首先，采取这一实质判断标准，有利于将单纯违反医疗管理秩序但没有侵害法益的行为排除在本罪之外。在此以周兆鈞被控非法行医一案作说明。

被告人周兆钧毕业于上海国防医学院（现为第二军医大学），毕业后一直从事医疗工作。其间，1953年9月获中央人民政府卫生部颁发的医师证书。1987年至1993年，经卫生部门颁发行医执照自办诊所行医。1993年因房屋拆迁及年老原因向长沙市社会医疗管理委员会申请个体诊所停业，并上交了行医执照。1998年在居委会重新开办医疗室，并购买了一些常用药品，但因未获同意而停办。1998年底以后，被告人周兆钧在家里为街道居民看病（病人主要以老人为主），不收挂号费，只收取药品费用（自带药品、针剂者不收费）。2000年3月1日7时许，王建辉因咳嗽多日，自带青霉素针剂来到周兆钧家里，周兆钧为王建辉做完皮试后，按操作规程为王建辉注射了自带的1支80万单位的青霉素针剂。约十几分钟后，周兆钧发现王建辉有青霉素过敏反应特征，立即为王建辉注射了10毫克“地塞米松”针剂（抗过敏用），见情况没有好转，又为王建辉注射了一支“副肾上腺素”针剂（升血压、抗休克用），并立即叫邻居李某某通知王建辉的大女儿杨美群来到周兆钧家。杨美群见状立即拨打“110”、“120”电话。9时15分，王建辉被送到湖南省人民医院抢救，9时32分，王建辉因呼吸循环衰竭而死亡。法医鉴定：王建辉因注射青霉素引起过敏性休克而急性死亡。

该案经过了三审。一、二审都认为，周兆鈞没有执照而行医，符合非法行医罪的构成要件，但最高人民法院做出了被告人无罪的判决，其理由归纳起来有两点。第一，周兆钧从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但其已取得医师证书，具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术，不属于“未取得医生执业资格”的人，因此周兆鈞不构成非法行医罪。第二，周兆钧给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，被害人因青霉素过敏而死亡系意外事件，故其死亡结果不能归责于被告人，被告人对此亦不承担刑事责任，因此亦不构成其他犯罪。22其中，第二点理由没有疑问，值得讨论的是第一点理由。

该案审判时间是2000年，其时《解释》尚未出台。考虑到这一点，最高院对本罪主体范围进行实质解释，继而认为被告人不属于非法行医罪主体的理由并非不可取。但现在处理同类案件，则无法根据该理由达到同样的判决结果。因为《解释》中明确规定，没有取得医疗机构执业许可证而独立行医的属于“未取得医生执业资格”。本案中周兆钧确实没有医疗机构执业许可证，符合非法行医罪主体要求。主体身份的范围既已明确，则在判断具体案件中的行为人是否具有该种身份时，就不是一个“价值判断”，而是根据社会事实就可以做出的“感知判断”。在能够做出感知判断的场合，没有必要也不允许法官进行价值判断。23换言之，若行为人确实没有医疗机构执业许可证，那么即使他医术高明（不会侵害法益），也在该罪的主体范围之内。

实际上，该案中被告人出罪的关键并不在主体资格，只要正确认识本罪法益，再以此指导解释“情节严重”，就可得出以下结论：被告人没有医疗机构执业许可证而独立行医，属于形式上的“非法行医”；但综合其本人对医疗知识的掌握以及具体的行医情况来看，被告人为前来就诊的人看病，虽然破坏了“医疗管理秩序”，却远未达到“足以侵害他人身体健康”的程度，非法行医的情节并不严重，因此不构成犯罪。

其次，根据笔者的观点对《解释》进行补充理解，有利于司法实践中更好地适用该解释，解决本文开篇提到的各种疑问。

第一，行为人对《解释》中“情节严重”所列举的第一、二项情形不需要有故意。非法行医罪是故意犯罪，根据故意理论，行为人必须对本罪所有的客观要素有认识和意志，包括“情节严重”中的情节；但是如前文所述，实践中很多非法行医的人无法认识到该危害后果，因此无法入罪。根据笔者的观点，由于本罪是准抽象危险犯，本罪的成立在客观方面只要求行为达到“足以侵害他人生命、身体健康”这一程度，相应的，行为人主观上只要对该罪成立的基本客观要件有认识即可；在具体案件中，当出现超出犯罪成立要求的危害结果时，例如，“造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的”，以及“造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的”，无论行为人对该结果是故意还是过失，都不影响非法行医罪的成立，也就不会造成处罚漏洞。

第二，对《解释》中“情节严重”所列举的第三项可作更精确的理解。一些地下诊所使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，有严重危害人体健康之虞，应予打击。值得讨论的是如何理解“使用”。一般来说，使用是指给就诊人用。但是，由于本罪是抽象危险犯，如果等到给就诊人使用的程度才启动刑事处罚，已无法达到提前处罚和加强法益保护的目的。因此，只要“假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械”客观上处于随时可能使用的状态，即使还没有给任何病人使用，也符合该条件。换句话说，“足以严重危害人体健康”是指药品和材料、器械本身的特质，而不是指给某个具体个人带来严重健康危险。

第三，根据笔者的观点，势必反对将“二次行政处罚”视为“情节严重”的情形之一。“行政处罚”是为行政管理目的服务的，因此受到行政处罚的非法行医行为并不一定都达到足以侵害他人身体健康的程度。如果是这样，不论对行为人作出几次行政处罚，也不能改变其行为性质，不能因为行为人受到二次行政处罚就认定其“情节严重”。不仅如此，该规定还与刑法基本原则和价值相违背。首先，该规定与犯罪构成理论相冲突。在我国刑法条文中，当立法者认为描述的行为还不足以成立犯罪时，通常会使用“情节严重”作为补充的犯罪成立条件。“情节严重”本身是一个综合性的概念，刑法分则条文将情节严重作为综合性的构成要件要素，就是为了使行为的社会危害性达到值得科处刑罚的程度。另外，根据传统刑法理论，社会危害性是由客观危害与主观恶性组成的，二者可以相加，因此“情节严重”的内容既可能是违法要素也可能是责任要素。24而《解释》规定“二次行政处罚”的理由是，行为人多次破坏相关法律法规，主观恶性大，据此，“二次行政处罚”作为一种责任要素，使非法行医行为达到值得处罚的社会危害程度。25可是，就犯罪构成的责任要素来说，其所包含的内容是非常明确的，即行为人的主观心态（故意或者过失）、责任能力和责任年龄、违法性认识可能性、期待可能性，除了主观故意或者过失要做积极判断之外，其他的都是做消极判断即可。“主观恶性大”并不属于作为犯罪构成的责任要素，只是作为量刑方面的考虑。26其次，该规定与刑法“保障人权”的价值相冲突。若“二次行政处罚”代表行为人主观恶性大，从而增加行为的社会危害性的话，曾因非法行医受到刑事处罚又再次非法行医的人该如何处理就成了疑问。如果认为，这样的人主观恶性更大，根据举轻以明重的原则，其若再犯本罪则不需以“二次行政处罚”为成立要件，这就不啻将前次刑事处罚作为后来非法行医“情节严重”的内容进行了二次审判，违反一事不二罚的基本原则。如果持相反的看法，认为在这种情况下仍然要经过二次行政处罚才成立犯罪，则与《解释》将“二次行政处罚”视为情节严重的理由相矛盾。

第四，确立“情节严重”的实质标准，使“其他情节严重的情形”判断起来更为明确。司法人员揣摩某个具体案件是否属于“其他严重情节”时，一般的做法是拿该案情节和《解释》中列举的几种严重情节做比较。但是，单纯观察所列举项目，从“二次行政处罚”到就诊人健康受损、传染病流行，这些情节从性质到程度都各不相同，在没有实质标准的情况下，“比较”将难以进行。根据笔者的观点，“其他严重情节”的“严重”程度，应落在以“足以侵害他人身体健康”为下限，以“严重损害就诊人身体健康”程度为上限的范围内，达到后一程度的即作为加重结果，在本罪第二档刑中处罚。

注：

1张道许：《非法行医案件中行政执法与刑事司法的衔接——兼评最高人民法院有关司法解释》，《行政法学研究》2010年第2期。

2价值判断是指，“将案件事实涵摄于法律规范的构成要件之前，必须先依据‘须填补的’标准来判断该案件事实”。除价值判断之外，还有通过感知的判断（如“身体伤害”）、以对人类行为的解释为基础的判断（如“给付”）、借社会经验而取得的判断（如“有瑕疵”），这些判断，都只需要根据相关的社会事实就可以得出结论。但价值判断则不然。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第165页以下。

3[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第153页。

4参见苏惠渔主编：《刑法学》，法律出版社2001年版，第667页。

5参见陈兴良：《罪名指南》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第1198页。

6[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2001年版，第108页。

7学者们对于优先保护哪一法益持不同的观点。具体参见张明楷：《非法行医罪研究》，《刑事法判解》（第2卷），陈兴良主编，法律出版社2000年版，第49页；邵山：《论非法行医罪》，《人民司法》2000年第2期；刘国祥：《试论非法行医罪的认定》，《解放军医院管理杂志》2006年第1期。

8Vgl.,W infried Hassemer：Darf es Straftaten geben，die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht in M itleidenschaft ziehen？,in Roland Hefendehl,Andrew von Hirsch,Wolfgang Wohlers（Hrsg.）,Die Rechtsgutstheorie,Legitima-tions-basis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel？Baden-Baden,2003,S.57-64.

9陈洪兵：《生产、销售伪劣商品罪的法益及其展开》，《政治与法律》2011年第3期。

10Vgl.,Roland Hefendehl,Kollektive Rechtsgueter im Strafrecht,Carl Heymanns Verlag,2002,S.19.

11需要说明的是，学者们对于哪些集合法益可以还原为个人法益，见解并不一致。例如罗克辛教授认为公共交通安全法益具有独立的保护价值。

12参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第499页。“情节严重”的表述受到许多学者的批判，但是，刑法并非越具体越好，“情节严重”作为模糊思维方式的产物，可以达到精确表达的效果。参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第244—245页。

13本节，除了非法制造血液制品罪和非法行医罪，都以具体的危险和实害后果为犯罪构成要件。

14笔者认为该规定本身不符合刑法原则和价值，因而反对该规定。不过，《解释》既然作此规定，则肯定赞成其法效果，即非法行医本身的违法性已经达到了值得处罚的程度，不需要具体的危害结果。

15学界中有反对在刑法中设置抽象危险犯的主张。不过主流观点仍然认为，抽象危险犯本身的存在必要性毋庸置疑，但对于各抽象危险犯罪的处罚范围有限制的必要。

16参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台北五南图书出版公司1996年版，第51页以下。

17See Carl.C.Lauterwein：The limits of criminal law：a comparative analysis of approaches to legal theorizing,published by Ashgate publishing company,Burlington,2010,p.19.

18显然，准抽象危险犯还是抽象危险犯，与具体危险犯有很大不同。虽然两者都使用了“足以致生危险”这一类表述，但大致可以认为，前者要求行为本身达到侵害法益的程度，后者则要求出现一种具体的危险性结果。举例而言，“一个人在临近山顶前，以应受刑事惩罚的轻率进行超车”，本来会不可避免地和来车相撞（即该行为本身足以导致撞车事故），但是对面车道上恰好没有车辆，“就缺乏一种具体构成行为对象的存在”，因此没有“具体的危险”。但是，如果对面确实有车辆驶来，只是因为驾驶员驾驶技术异常高超而避过了这场事故，那么就认为这里存在着具体的危险。可见，“具体的危险”必是作用于一个存在着的构成要件对象上。由于“非法行医罪”是准抽象危险犯，因此同样不要求存在具体危险结果，只要求非法行医的行为本身足以侵害他人的生命身体健康即可。具体参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学 总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2003年版，第276页以下。

19、21[德]许迺曼：《法益保护原则——刑法构成要件及其解释之宪法界限之汇集点》，何赖杰译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选集》，春风煦日学术基金2006年版，第228页，第246页。

20德国刑法第315条c是关于道路交通危险的规定，处罚因饮用酒精饮料或其它醉人药物，或因精神或身体缺陷而不能安全驾驶交通工具的行为，以及因违规而给他人的身体或者生命或者具有重大价值的物品造成危险的情形。

22本案件来源：北大法意网，http：//www.lawyee.net，2012年3月2日访问。

23一个法条的主体范围已经清晰界定，不需要发挥法官解释能力，若仍然进行“实质解释”，以该具体案件中行为人的“特殊情况”突破原有的界定标准，是法官恣意性的表现，只能增加刑法的不确定性。

24张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版2010年版，第242页。

25参见李晓：《〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2008年第19期。

26《刑法修正案（七）》将刑法第201条偷税罪修改为逃税罪，比较修改前后的法条表述，可以看出立法者认识到“二次行政处罚”不宜作为构成要件要素，只能作为量刑考虑的因素。因其与本文主题关联不大，此处不展开论述。