马凤春

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南250014)

《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第133条第1段规定:“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”因此，交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。［1］P374《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对交通肇事罪的入罪门槛“节外生枝”，做出额外要求，但本文对交通肇事罪的探讨仍然基于刑法第133条规定和前述定义。

一、交通肇事罪的构成

(一)交通肇事罪的普通构成

由刑法第133条第1段观之，交通肇事罪的普通构成有三种模式。第一，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤的行为;第二，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人死亡的行为;第三，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致使公私财产遭受重大损失的行为。由于该段规定对于交通肇事罪的法定刑配置偏低，故就该段而言，交通肇事罪属过失犯罪。

(二)交通肇事罪的特别构成

刑法第133条第2段、第3段规定:“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”学界通常认为其为交通肇事罪的加重构成，并认为正是因为该两段的存在，使得交通肇事罪成为刑法最重的过失犯罪。

虽然第133条存在交通肇事罪的普通构成(第1段)与特别构成(第2段、第3段)，但是本文认为，第1段的交通肇事罪属过失犯罪，第2段、第3段的交通肇事罪属故意犯罪。作为过失犯罪的交通肇事罪能够为人们所接受，作为故意犯罪的交通肇事罪需要进一步层分缕析。问题解决的关键在于需要承认该条第2段、第3段分别出现的“逃逸”本身即可能构成独立的犯罪行为，进而需要承认交通肇事罪存在结合犯。

二、交通肇事“逃逸”的本质

(一)“逃逸”的本质:遗弃

“逃逸”的本质在于遗弃。道路交通安全法第70条第1款规定:“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”行为人在道路上发生交通事故成为其后来构成不作为犯罪遗弃罪的作为义务来源。行为人交通肇事致人轻伤之后选择逃逸，其行为实质在于对被害人遗弃。

最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款规定:“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”该规定并未对“因逃逸致人死亡”进行限制理解，因为行为人交通肇事后“逃逸”必然面对民事、行政或者刑事责任，这与其主观上是否“为逃避法律追究”无关。该规定仅仅是对“逃逸”的当然解释。

但是，需要注意的是，遗弃是对于具有生命体征(伤害状态)的被害人的遗弃，如果被遗弃的是死亡的人或者财产，则不属遗弃。因此，刑法第133条的两处“逃逸”应当限定解释为被害人具有生命体征、处于受到伤害的状态。至于对被害人已经死亡或者对公私财产遭受重大损害之后是否应当对所谓“逃逸”(遗弃)行为额外加重处罚，以及“因逃逸致人死亡”是否包括因逃逸再次造成交通事故而致人死亡，还值得进一步探讨。

既然“逃逸”的本质在于遗弃，则须探讨遗弃罪的成立问题。刑法第261条(遗弃罪)规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”关于遗弃罪是否仅限于家庭领域，学界存在不同观点。

坚持历史解释的观点认为，对该罪适用范围的界定要结合修订前的刑法第183条(与修订后的刑法第261条完全一致)所处的“妨害婚姻、家庭罪”一章所保护的社会关系(法益)，即该罪既然原本保护婚姻、家庭，则虽然“妨害婚姻、家庭罪”业已并入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，该罪保护的社会关系(法益)仍然在于婚姻、家庭关系。因此，交通肇事领域一般不会出现构成遗弃罪的情形(除非行为人与被害人之间因存在婚姻、家庭关系而负有扶养义务)。

坚持体系解释的观点认为，对该罪适用范围的界定重在考察该罪在刑法中的位置，强调从刑法整体的协调性上进行判断。既然遗弃罪业已成为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之一，理应且能将该罪侵犯的社会关系(法益)界定为公民人身权利，具体而言，是被害人的生命、健康。即使没有婚姻、家庭关系的当事人之间，也存在“负有扶养义务而拒绝扶养”的可能性，只需将这里的“扶养义务”扩张解释为包括由于先行行为而负有的扶助义务即可。因此，交通肇事领域存在成立遗弃罪的可能。

当然，存在成立遗弃罪的可能，并不表明对相关行为人最终确定无疑追究其遗弃罪的刑事责任。这需要看刑法的具体规定。根据本文统计，刑法条文有若干处涉及遗弃犯罪。就第261条而言，遗弃罪本身不存在结果加重犯的规定。但是，这并不能表明刑法其他遗弃犯罪不存在结果加重犯的情形。刑法第445条(战时拒不救治伤病军人罪)规定:“战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。”显然，作为一种特殊遗弃犯罪的战时拒不救治伤病军人罪，存在结果加重犯(重残、死亡等)。虽然刑法第261条(遗弃罪)未设置结果加重犯，但这并不能否认战时拒不救治伤病军人罪的遗弃犯罪性质。因此，刑法第133条(交通肇事罪)的第2段“交通肇事后逃逸”属基本的遗弃犯罪，而该条第3段“因逃逸致人死亡”属加重的遗弃犯罪(结果加重犯)。

遗弃罪本身不存在结果加重犯，并不能因此否认其他遗弃犯罪(特别遗弃犯罪)不存在结果加重犯。实际上，特别犯罪与普通犯罪在某些犯罪构成(要件)上存在区别并非罕见。例如，刑法第264条盗窃罪，其主体只能是自然人，而作为特别盗窃犯罪的刑法第345条第1款盗伐林木罪，其犯罪主体除自然人外，另有单位。亦即，单位虽然不能构成普通盗窃犯罪(盗窃罪)的犯罪主体，但能构成特殊盗窃犯罪(盗伐林木罪)犯罪主体;而且，不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象存在一定争议，但成为盗伐林木罪的犯罪对象(林木)则不存在任何质疑。又如，刑法第266条诈骗罪，其主体只能是自然人，而集资诈骗罪、合同诈骗罪等众多特殊诈骗犯罪亦可由单位构成。综上所述，刑法第133条第3段存在遗弃致人死亡的规定。

如果对坚持体系解释的观点继续深化，我们可以发现，刑法第133条第2款、第3款不但规定了遗弃罪，而且规定了遗弃罪的结果加重犯，有别于作为遗弃罪基本条款的第261条。刑法第133条对于遗弃罪及其结果加重犯的规定较为隐蔽。其实，类似的刑法立法实例仍可见获。例如，刑法第310条第1款规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”是为窝藏、包庇罪的基本条款。该罪的窝藏、包庇对象为“犯罪的人”。刑法第362条规定:旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第310条的规定定罪处罚。该条是构成窝藏、包庇罪的另一条款，但其窝藏、包庇的对象为“违法犯罪分子”，显然有别于第310条第1款“犯罪的人”。第310条第1款与第362条罪同但并不完全一致，第261条与第133条第2款、第3款罪同亦不完全一致，两组罪刑条款异曲同工。换句话说，第133条第2款、第3款相对于第261条遗弃罪，属特别条款。如果说两组罪刑条款存在区别，则体现在:第310条第1款与第362条之间属静态关系，第261条与第133条第2款、第3款之间属动态关系——第362条依然以窝藏、包庇罪定罪处罚，同于第310条第1款，而第133条第2款、第3款则以交通肇事罪定罪处罚，不同于第261条(交通肇事罪这一终局罪名从形式上覆盖了其间所含的遗弃罪)。

(二)交通肇事罪的结合犯

行为人犯交通肇事罪(第133条第1段)之后的逃逸乃至因逃逸致人死亡的行为，构成遗弃犯罪。在此，立法机关将交通肇事罪与遗弃罪予以结合，形成“新”的作为故意犯罪的结合犯的交通肇事罪。

结合犯是指数个原本独立的犯罪，基于刑法的明文规定，结合成为一个新罪的情况。对于我国刑法是否存在结合犯，学界主流观点认为:“我国刑法中没有结合犯的典型，当前在海外对结合犯的研究也不多。”同时认为，结合数罪成为一个新罪有两种公式:“甲罪”+“乙罪”=“甲乙罪”;“甲罪”+“乙罪”=“丙罪”。［1］P196但是，结合犯所形成的新罪之“新”，并不仅限于罪名的“新”。结合犯所形成的新罪，其“新”并非体现在形式(罪名)，更重要的是体现在内容(犯罪构成)，不依解释者的主观而转移，乃是客观存在的现实。“我国刑法学界有人认为，《刑法》第229条第1款规定的是故意提供虚假证明文件罪，第2款规定的受贿提供证明文件罪，是由受贿罪结合而成的结合犯”。［2］P204对此，陈兴良教授认为:“应该说，这种观点是有一定道理的。但司法解释未将《刑法》第229条第2款视为一个独立罪名，而是作为第1款规定的故意提供虚假证明文件罪的加重构成，在这种情况下，没有把第229条第2款理解为结合犯。我认为，从立法规定上来说，将《刑法》第229条第2款视为一个独立罪名，理解为结合犯更好。”［3］P619然而，陈兴良教授似乎认为某一犯罪是否结合犯需由司法解释予以认定，司法解释界定为一独立罪名则为结合犯，未界定为一独立罪名则否。这种认识或许并不合适。结合犯属“法定一罪”，是立法活动的产物，一旦被立法者规定下来，其就客观存在，不随人的主观判断而迁移。因此，刑法某一条款是否结合犯并不因司法解释的界定而发生变化。以刑法第253条(私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪)第2款“犯前款罪而窃取财物的”，依照刑法第264条，以盗窃罪定罪从重处罚为例，立法者将私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪结合，形成盗窃罪。这里所形成的盗窃罪并非第264条所规定的典型盗窃罪，而是立法机关将私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪和盗窃罪结合形成的“新”盗窃罪。这一“新”盗窃罪的犯罪构成显然由两个独立的犯罪构成结合而成。因此，无论修订前的刑法第191条第2款将邮电工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪和盗窃罪结合形成贪污罪，还是修订后的刑法第253条第2款将邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪和盗窃罪结合形成盗窃罪，皆属结合犯。综上所述，我国刑法的结合犯，数量众多，其结合公式往往为:“甲罪”+“乙罪”=“甲罪”或“甲罪”+“乙罪”=“乙罪”。

情同此理，刑法第133条第2段、第3段规定了作为结合犯的故意犯罪的交通肇事罪。其所结合的基本犯罪分为两部:作为过失犯罪的交通肇事罪与遗弃罪。“新”的交通肇事罪所结合的两罪既有过失犯罪(交通肇事罪)，又有故意犯罪(遗弃罪)，那么，如何认定“新”的交通肇事罪的罪过?本文认为，“新”的交通肇事罪属故意犯罪。犯罪过失与犯罪故意之间具有位阶关系。犯罪故意的位阶高于犯罪过失的位阶。“新”的交通肇事罪作为结合犯，有与众不同之处，即所结合两罪分别为过失犯罪与故意犯罪，这不同于将数个故意犯罪结合为一新罪的通常情形下的结合犯。“在认定时，分辨出主要罪过和次要罪过之后，确定主要罪过，并最终将主要罪过作为结合犯的唯一罪过。”［4］显然，遗弃罪的犯罪故意其位阶高于交通肇事罪的犯罪过失，“就高不就低”，“新”的交通肇事罪属故意犯罪。既然属故意犯罪，则“新”的交通肇事罪同样存在犯罪的未完成形态。另外，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款第6项将“为逃避法律追究逃离事故现场的”逃逸行为作为第133条第1段交通肇事罪成立的选择性要件之一，混淆了该段与第2段的关系。

作为结合犯的故意犯罪的交通肇事罪与故意伤害罪、故意杀人罪如何区分?行为人实施作为结合犯的交通肇事罪，其主观方面对逃逸(遗弃)致人死亡是持过失心态还是故意心态?《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定:行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人的这种行为就其本质而言，仍然构成遗弃罪，同时由于升高了致人死伤的可能性、危险性而另外构成故意杀人罪、故意伤害罪，即成立想象竞合犯。司法解释表明了对这一问题的态度，即对于想象竞合犯择一重罪处断，最终以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。关键的问题在于，在一般场合下的遗弃致人死亡，行为人究竟持有故意还是过失。如果行为人对被害人的死亡是故意，即涉嫌故意杀人。本文认为，刑法第133条第3段“因逃逸致人死亡”只能出于过失，其法定刑“处七年以上有期徒刑”无法涵盖故意杀人，而故意杀人的法定刑根据第232条应为“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。“因逃逸致人死亡”也无法评价为故意杀人“情节较轻的”。如果行为人交通肇事后在逃逸的过程中确实希望或者放任被害人死亡的，应当直接认定为故意杀人罪;如果先前肇事行为本身构成交通肇事罪，则与后续故意杀人行为形成牵连或吸收关系，最终以故意杀人罪定罪处罚。当司法实践无法判断行为人交通肇事后逃逸对被害人的死亡究竟是故意还是过失时，考虑到犯罪故意与犯罪过失的位阶关系，应当以第133条第3段交通肇事罪定罪处罚，“疑罪从轻”。

除此之外，尚有两个问题需要关注。第一，如果行为人的行为仅是一般交通肇事行为(轻伤)，尚未达到刑事犯罪的程度，其在肇事后逃逸的，应当成立刑法第261条遗弃罪而非第133条第2段交通肇事罪。道路交通安全法第70条第1款规定:“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场;造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”行为人在道路上发生交通事故成为其后来构成不作为犯罪遗弃罪的作为义务来源。行为人交通肇事致人轻伤之后选择逃逸，其行为实质在于对被害人遗弃。对此情形，直接追究行为人遗弃罪的刑事责任即可，刑法对此情形没有必要增设交通肇事逃逸罪。第二，如果行为人的交通肇事行为已经造成被害人重伤，因逃逸致人死亡的，其应构成第133条第3段交通肇事罪。行为人交通肇事致人重伤之后选择逃逸并致人死亡，其先前行为已经构成交通肇事罪，其后续行为构成遗弃罪。刑法第133条第3款将前后两行为结合为作为故意犯罪的交通肇事罪。

(三)交通肇事罪的共同犯罪

刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从定义看，共同犯罪与共同故意犯罪具有共同的内涵与外延，即两者完全同义。该条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”立法机关对于共同过失犯罪的态度，一是承认其存在，二是排斥其成立共同犯罪的可能。需要注意的是，刑法“论处”、“论”等语往往意味着特别规定(法律拟制)，而非注意规定。但是，在有关共同犯罪的规定问题上，“论处”、“论”等语意味着注意规定，而非特别规定(法律拟制)。例如，刑法第310条(窝藏、包庇罪)第2款规定:“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”根据共同犯罪理论，即使刑法条文未明确声明“以共同犯罪论处”、“以共犯论处”，对相关情形亦应当追究共同犯罪的刑事责任。同理，刑法第25条第2款“不以共同犯罪论处”，具有相同意义，其性质并非特别规定(法律拟制)，而是注意规定。具体而言，该款并非将原本属共同犯罪的共同过失犯罪人拟制为不是共同犯罪。对此结论，亦可从该条第1款得出。

长久以来，最高人民法院的司法解释在共同犯罪问题上，一直恪守罪刑法定原则。但是，人们对2000年11月10日通过、11月21日起施行的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关条款是否违反刑法共同犯罪成立范围的规定存在争议。

《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定:“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”学界往往认为，该司法解释违反了刑法有关共同犯罪仅限于共同故意犯罪的规定，是对罪刑法定原则的破坏。也有观点认为，该司法解释是对刑法理论的进一步发展。其实，争论双方均未能击中问题要害。本文认为，该司法解释既未破坏罪刑法定原则，也未进一步发展刑法理论，而是维护了既存刑法架构。

交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，其行为本质具有三重性，既是窝藏的实行行为，又是遗弃的教唆行为，还是作为结合犯的交通肇事罪的教唆行为。

首先，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，其行为性质在于窝藏，涉嫌窝藏罪。窝藏罪是下游犯罪，其往往对应一定的上游犯罪。肇事人交通肇事致他人重伤即是上游犯罪(已经构成第133条第1段交通肇事罪)，行为人指使肇事人逃逸，具有窝藏性质，势必妨害司法秩序。另外，就其后的逃逸行为而言，行为人指使肇事人逃逸，行为人构成遗弃的教唆犯(不排除同时触犯故意杀人罪)。因此，指使肇事人逃逸的行为既是窝藏罪的实行行为，又是遗弃罪的教唆行为，成立想象竞合犯。

其次，由于肇事人交通肇事后逃逸本身即已构成作为故意犯罪的交通肇事罪，故而单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，又涉嫌作为故意犯罪的交通肇事罪的教唆犯。《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款涉及承继共同犯罪问题。就该司法解释而言，最高人民法院显然对承继共同犯罪采肯定说，即认为单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者承包人或者乘车人认可肇事人先前的肇事行为，并以积极的利用意思利用了肇事人的犯罪行为及其结果，应当对肇事人先前的交通肇事罪(第133条第1段)承担刑事责任。“……后行者应当对先行者的犯罪行为及其结果承担刑事责任是有条件的。这里的条件是以后行者以积极的利用意思利用了先行者的犯罪行为及其结果”。［5］P116至于是纯正的肯定说，还是修正的肯定说，值得进一步研究。

再次，指使肇事人逃逸的行为人既涉嫌窝藏罪，又涉嫌遗弃罪，还涉嫌交通肇事罪的共犯，最终形成想象竞合犯。刑法第310条(窝藏、包庇罪)第1款规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”因此，单纯就行为人的窝藏行为而言，其一般情形在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，其情节严重在三年以上十年以下有期徒刑。刑法第261条(遗弃罪)规定:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”因此，单纯就行为人的遗弃行为而言其法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法第133条第2段、第3段规定:“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”因此，单纯就行为人的教唆行为(构成交通肇事罪共犯)而言，其因肇事人交通运输后逃逸在三年以上七年以下有期徒刑，其因肇事人逃逸致人死亡在七年以上有期徒刑。在形成想象竞合的情况下，对行为人依照交通肇事罪共犯定罪处罚更为可取。当然，如果根据刑法第310条第1款第2段“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑”对行为人教唆肇事人逃逸进行认定的话，那么最终以窝藏罪定罪处罚或许更为可取。不过，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定已经明确表明立场，即以交通肇事罪的共犯论处。综上所述，就单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人而言，其行为既是遗弃罪的教唆行为，又是交通肇事罪的教唆行为。在这种情况下，交通肇事罪是整体法，遗弃罪是部分法，应当依照交通肇事罪追究刑事责任。同时，交通肇事罪重于窝藏罪，对行为人亦应当交通肇事罪定罪处罚。

最后，如果《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经突破刑法第25条有关共同犯罪的规定而创制共同过失犯罪的共同犯罪，那么该司法解释也应当同时着重强调对第133条第1段的相应情形以交通肇事罪的共犯论处，以保持刑法现行规定与理论体系的完整统一。而实际上，该司法解释第7条规定:“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”亦即，当行为人指使、强令他人违章驾驶，最终发生交通肇事，致人重伤、死亡或者造成公共财产损失达到一定程度时，应当负交通肇事罪的刑事责任。也就是说，在这种情况下，也应当像前面第5条一样，“以交通肇事罪的共犯论处”，而事实并非如此。实际上，最高人民法院、最高人民检察院早在1987年8月12日《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》就曾指出:单位主管负责人或者车主强令本单位人员或所雇佣人员违章驾车造成重大道路交通事故的，应按刑法第113条(交通肇事罪)的规定，追究其刑事责任。最高司法机关对此问题的态度一以贯之。

需要注意的是，该司法解释虽然没有提及“他人”的刑事责任，但根据刑法理论和刑法规定，作为驾驶人员的“他人”当然应当负交通肇事罪的刑事责任。刑法第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此可见，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法第25条第2款严格予以遵循，“应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚并未有所违背”。最高人民法院有关交通肇事的司法解释对于作为共同过失犯罪的交通肇事罪与作为共同犯罪的交通肇事罪并未坚持双重标准，而是一以贯之。总之，该司法解释第7条是对刑法第25条第2款的贯彻维护，第5条第2款是对作为结合犯的故意犯罪的交通肇事罪表明立场，两者并行不悖。

《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款既未破坏罪刑法定原则，也未在此发展刑法理论，而是维护既存刑法架构。之所以引起如许争议，乃在于人们对“逃逸”本质的认识以及对结合犯的认识始终有待更新。

三、交通肇事罪罪名无须修改

“两高”有关罪名的司法解释将刑法第133条界定为交通肇事罪，而实际上该条存在两个交通肇事罪——第1段作为过失犯罪的交通肇事罪与第2段、第3段作为故意犯罪的交通肇事罪。尽管罪名相同，但其确实分别属于过失犯罪与故意犯罪。刑法第133条第2段、第3段交通肇事罪，貌似过失犯罪，实属故意犯罪。诸如此类情形，刑法文本与确定罪名的司法解释，所在多有。例如，刑法第134条第2款强令违章冒险作业罪、第338条污染环境罪等罪名，貌似故意犯罪，实属过失犯罪。与之相反但同理，第133条第2段、第3段交通肇事罪，貌似过失犯罪，实属故意犯罪。

另外，同一罪名分属故意犯罪与过失犯罪的情形，在刑法中并非孤例。

例如，修订前的刑法第186条第1款规定:“国家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的，处七年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”是为泄露国家机密罪。当时，经典作品如此界定该罪:“本罪主观方面，既可出于故意，也可出于过失。有人根据刑法第12条第2款的规定:‘过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任’，认为刑法第186条既然没有明文规定处罚过失泄密，则过失泄密不应构成本罪;如果国家工作人员由于玩忽职守而过失泄露国家重要机密，致使国家和人民利益遭受重大损失，可按玩忽职守罪处理。这种见解有一定理由。但从另一角度说，既然刑法第186条已就泄密罪专条做了规定，如果把过失泄密一概排除在本条之外，必要时援引有关玩忽职守罪的条文处理，恐怕未必是立法原意。我们认为这是立法技术上的问题，在立法上没有明确解释以前，本条似以包括故意、过失在内为宜。”［6］P565因此，当时的泄露国家机密罪既可能故意而为，也可能过失实施，从该罪罪状描述来看，并未明确将本罪仅仅限定为故意犯罪。或许正是因为这个原因，1997年立法机关全面修改刑法之际，将泄露国家机密罪予以重构。修订后的刑法第398条规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”显然，立法机关为克服以往有关本罪犯罪主观方面的立法缺陷，而明显提示“故意或者过失”。随后，“两高”相继通过司法解释将第398条界定为故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪两个罪名。然而，在“两高”做此界定之前，有学者仍然认为该条规定的是一个罪名，即泄露国家秘密罪:“本罪主观方面既可以是故意，也可以是过失。故意时，行为人明知自己的行为是泄露国家秘密的行为，但有意泄露国家秘密;过失时，行为人应当预见自己的行为可能泄露国家秘密，但因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。”论者进一步指出:“可否将本罪分解为故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，还是值得研究的问题。”［7］P393综上所述，在泄密犯罪问题上，刑事立法以及学界确实曾经存在认为相关犯罪既可由故意构成又可由过失构成的实践与观点。

又如，刑法第408条之第1款规定:“负有食品安全监管职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》将之定名为食品监管渎职罪。显然，“两高”的界定是将原本的滥用职权型食品监管渎职罪与玩忽职守型食品监管渎职罪合而为一，并未分别命名，而是用一个统一的罪名予以统摄。因此，食品监管渎职罪既可由故意构成，也可由过失构成。虽然说这种罪名确定模式混淆故意犯罪与过失犯罪，存在一定瑕疵，但从最终的实体意义上并不妨碍司法工作人员准确适用刑法。当行为人构成滥用职权型食品监管渎职罪时，人民法院应当在刑事判决书主文部分明确说明行为人实施该罪是故意犯罪;当行为人构成玩忽职守型食品监管渎职罪时，人民法院亦应当在刑事判决书主文部分说明行为人实施该罪是过失犯罪。加强判决书主文的制作，特别加强说理的作用，有助于行为人和其他人理解相关犯罪。同时，加强判决书主文的制作，说明行为人构成滥用职权型食品监管渎职罪还是玩忽职守型食品监管渎职罪，对于认定行为人是否构成累犯具有重要意义。

根据刑法规定，累犯应当从重处罚(第65条第1款)，不适用缓刑(第74条)，不得假释(第81条第2款)，部分累犯可以限制减刑(第50条第2款)。近年来，我国道路交通事故持续处于上升趋势。2002年我国发生交通肇事逃逸案件1．7万起，比2001年增长34．1%。［8］P1122003年上半年，全国共发生交通事故330，675起，造成48，346人死亡，其中逃逸事故就有9，663起，造成4，102人死亡，占死亡总数8．5%。［9］P132承认刑法第133条存在故意的交通肇事罪，对于构成累犯的行为人依法量刑，能够较好地实现刑罚的预防功能，在保障人权的同时，也能最大限度地发挥刑法的保卫社会的机能。

综上所述，对于刑法第133条作为过失犯罪的交通肇事罪与作为故意犯罪的交通肇事罪，无须立法机关对刑法条文进行修改，也无须司法机关就罪名另外专门解释。司法工作人员只须注意此点，并在相应司法文书中明确强调相应情形为故意犯罪即可。

［1］ 高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2000．

［2］ 周振想．刑法学教程［M］．北京:中国人民公安大学出版社，1997．

［3］ 陈兴良．刑法适用总论［M］．北京:中国人民大学出版社，2006．

［4］ 周光权．论主要罪过［J］．现代法学，2007，2．

［5］ 陆诗忠．结合犯研究［M］．北京:科学出版社，2009．

［6］ 高铭暄．刑法学［M］．北京:法律出版社，1982．

［7］ 张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，1997．

［8］ 吴高盛．中华人民共和国道路交通安全法解释［M］．北京:人民法院出版社，2004．

［9］ 孔宪信．中华人民共和国道路交通安全法释义与运用［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2004．