李永明 卜 千

2012年7月16日，“王老吉加多宝商标案”终审判决广药收回王老吉商标，标志着这场持续达445天的纠纷终于画上了句号。然而这边风波刚平，那边波澜又起，加多宝公司在北京高调宣布“正宗凉茶加多宝”上市，新品除了商标改变，其余一切依旧，外观仍是全红底加黄字。一周之后，广药集团举办“红罐王老吉新装上市庆典”，喊出广告语“怕上火就喝王老吉”，推出的王老吉新品也采用了全红底加黄字的外观。两个红罐狭路相逢，自此拉开红罐包装、装潢争诉。①裴宏、吴艳：《红罐凉茶包装装潢到底该属谁》，载《中国知识产权报》2012年9月12日第08版。

随着商品经济的发展，各种形式的仿冒和抄袭商品包装、装潢的行为涌现。包装、装潢是与商标不同的一种商业标识，其同样承载着保护消费者免于产生混淆的功能。包装、装潢的法律属性如何，它的要素范围如何界定，广告语可否作为包装、装潢要素加以保护，对以上问题的研究，是解决王老吉、加多宝红罐包装、装潢之争的理论前提，也是当前知识产权法、反不正当竞争法研究的重要课题。

一、商品包装、装潢及其法律属性

包装、装潢在日常用语中通俗易懂，不难理解，但作为法律用语则必须内涵清晰、外延准确。我国现行法律体系中仅《反不正当竞争法》第5条第2项出现“包装、装潢”一词，②根据《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。……