◎徐枭雄

社会的发展尤其是行政实践的发展推动了行政法理念的发展。在行政实践中，公私协作治理是构建和谐行政法的重要法治化路径。借助狄骥的“公共服务”思想和连带关系理论平台推导出这一建构路径，强调与和谐行政法律秩序思想同时契合的我国目前一种同时兼顾理性与现实关怀的在“公共利益”价值指向下的行政法的“控权—服务”基本理念的现实意义。

行政治理实践的变革

现代行政国家的行政实践活动对行政法以及行政法学提出了巨大挑战，行政法无法回应行政活动在诸多事情上面临着“失语”的危险，同时遭遇合法性与有效性的质疑。这迫使我们再次思考行政法学的三个元命题：为什么需要一个行政法？究竟需要一个什么样的行政法？如何才能达成行政目的？然而我们忽略了问题的解答也来源于现实：我们试图对行政法基础理论进行重新解读，尤其希望赋予行政法以新的人文精神与价值取向，以此来回应行政实践要求，并进而开辟一种全新的行政法治化路径。那么，我们首先不得不回到近年来行政实践和行政理念的变迁上。

2007年10月15日，党的十七大报告明确指出：我国行政管理体制改革的总体思路和目标是建设服务型政府。“服务型政府”实际上就是指政府职能的服务转向，最终将行政的目的落实于公共利益。将公共利益作为行政的导向，无疑是在践行政府“执政为民”、“以人为本”的承诺。这是政府在行政理念层面或指导思想上的一次重大转变，当然对行政和行政法、行政法学都将是一场从理念到制度的全盘革新。用“服务型政府”理念来指导行政活动，首先意味着政府角色的变迁，政府化身为“服务人”而不仅是管理者，不仅是权力享有者，更是责任承担者；另一方面，作为行政相对人一方的公民，不再委身于行政权高权之下，而是接受“服务”的主体。这种理念下，行政主体与行政相对人便处于一种“和谐共存”的状态，其中最具有变革意义的无疑是行政相对人地位的提升，而笔者认为这也预示着此后它将成为“服务型政府”建设的突破口以及这种“和谐”局面形成的关键所在。虽然“服务型政府”理念的明确提出是近年来的事情，但是此理念的形成过程以及隐含的构建路径，从早期的行政改革开始已经为我们展示了这样的蓝图，尤其是在公私协作治理方面的有益尝试。

我国的公私协作治理现象开始于20世纪80年代，主要是伴随着福利行政、给付行政的兴起而出现的。公私协作治理的主要出现在公用事业领域，即“在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营管理。”2002年12月27日，建设部发布了《关于加强市政公用行业市场化进程的意见通知》，其中明确提到“鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资。”当然，公私协作并不仅仅止步于给付行政领域，近年来我国也出现了公私协作扩展到行政组织、秩序行政等领域的现象。

这种以私法形式完成行政任务或私法主体参与、协助完成行政任务的新现象，主要体现的是一种政府治理方式与治理理念的转变。

首先是治理方式的转变，这是公私协作体现的最直观的变化。公私协作展现的是一种从“统治”到“治理”的转变，“统治”形成于传统官僚体制之下，依靠的是一种自上而下的权威；而对“治理”而言，其无论是有效性还是合法性皆来自与参与者的认同。传统行政体制的弊端日益凸显，经过多次改革却似乎始终走不出“诺斯悖论”，即“出于统治的需要，一种经济上低效的制度安排在政治上却可能是最合理的……我们故意建立起一个效率低下的政治制度，防止受到一个效率很高但想干坏事的政府的危害，国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是经济衰退的根源”。事实上，“政府失灵”远不限于经济困境，概括而言包括信任危机、管理危机与财政危机。而一次次的行政改革正是探索危机解决之道的一次次尝试。“没有任何的逻辑证明公共服务必须由政府官僚机构来提供”，因此，私法主体介入公共事务的承担似乎便有了天然的合理性，公私协作就是建立在此理论之上。公私协作就是要打破这种传统的政府垄断的威权模式，充分吸收利用其他私法主体的资源、经济和信息优势，引入市场竞争机制，实质上是出让政府的部分权力以及变更部分权力的行使方式。这种治理方式的转变不仅有效解决了传统公共行政的困境，还适应了政治民主化的趋势，为现代行政注入了一股新的活力，提供了一种的新的合法性解释。

其次是治理理念的转变，这里的理念更确切地说是治理或行政的价值取向的转变。事实上，治理方式的转变根源于治理理念的转变。回到公共行政的元命题：公共行政是什么，公共行政何为？其实这两个问题便是围绕公共行政目的、价值或行使方式的展开。当我们开始思考这些问题的时候，我们内心已经不自觉地转换了政府的角色定位。行政不再只是一种统治、管理的工具，带着神秘色彩高高处在公民权之上，而是已经开始转变为一种服务方式，行政就是服务。我们看到，无论是国外还是国内所进行的一系列行政改革背后的根本动因和要解决的根本问题无非是两个：一个是公共行政效率问题，另一个是公平问题。在现代行政国家，只有高效的行政体制，再加上公平公正的行政理念才能完成其公共服务职能，行政的最终目标就是公共利益、公共福祉的实现。这一点正印证了之前提到的“服务型政府”理念，虽然这只是在行政层面提出的一种全新理念，但落实到行政法层面，正是我们主张的“和谐行政法”的构建。

和谐行政法律秩序的建构路径

公私协作治理的广泛实践与“服务型政府”理念的提出注定要颠覆传统民主传送带的公共行政模式，公众广泛而有效参与不再只是一种权利的呼声，正逐步促成一种高效行政的模式。这样的过程实际上也是一个走向“善治”的过程：国家权力向社会回归，政府还权于民，通过国家与社会或政府与公民之间的良好合作来实现政府职能，实现“公共利益”。也许即使说到这里大家也并不是很明了这两大变化在行政法层面的意义，那么接下来笔者将再次回到理论层面来重新解读，希冀从中得出行政法构建的新方向。

“服务型政府”理念，虽然是在我国现时代的特定语境提出的，但是我们可以从法国公法学家狄骥那里得到理论解读以及找到现实出路。针对“国家主权”的主流公法理论，狄骥提出了一种兼具现实主义与功能主义的全新国家理论——“公共服务论”。笔者将这一理论主要归结为两点：一是运用社会连带关系事实论证统治者与被统治者的权利义务都来源于现实的相互依存的事实之上，每一个人都无法脱离社会而存在，应该为社会存续而努力，无论是统治者还是被统治者都必须服从于建立在社会相互依赖之上的法治原则。另一方面是，国家的存在并不具有天然的合理性，他只不过是为了履行特定功能而被设置的一种机器。由于一切人的意志都只是个人的意志，而所有人的意志都是平等的，统治者与被统治者之间不应存在根本性的差异，统治者的意志只有在使某种公共服务得以组织起来并发挥作用的范围之内才是有价值的。国家的本质和根本目的在于公共服务。

虽然狄骥的这一理论构建并非尽善尽美，它也存在其无法自圆其说的缺漏之处，如公共服务范围的界定，秩序行政下的干预行政行为如何认定等。但是，在世界范围内行政改革浪潮一浪高过一浪的转型大背景之下，这种理论却是极具现实借鉴价值的：首先，他从社会事实入手通过连带关系理论为我们证成了统治者与被统治者之间的平等、民主与法治的关系，而这些正是行政改革得以进行的背景及亟需解决的关键问题；另外，他将政府的“公共服务”职能提高到了前所未有的高度，甚至取代了“主权”概念。虽然我们并不赞成完全意义上的否定主权观，但是政府“公共服务”职能的实现，并最终落实为“公共福祉”，这无疑是行政改革的终极价值关怀，而这也是笔者认为对当下中国最具有借鉴意义的地方。

抛开狄骥的阶级服务立场不论，“公共服务论”与我国的“服务型政府”理念在政府角色定位与最终目标上是高度契合的，即他们都认为政府职能在于公共服务，在于实现“公共福祉”。合理性的解读是不够的，如何来实现“服务型政府”才是一个更紧迫的命题。而事实上，“公共服务论”的推出过程反过来看也正是其构建与实现过程，同时也为我们的民营化改革提供了一种新的理论平台。狄骥是通过社会连带关系理论来证成的，那么让我们再回到狄骥的证成过程：社会连带关系事实分为两种，即机械连带关系与有机连带关系。在不同社会，由于社会分工不同，两种连带关系的地位与所占比例也不同。机械的连带关系基于社会成员相同的生活经历与生活方式等而形成，其特点是以社会成员之间有共同的价值观念和道德规范等为基础，主要在社会分工不发达的古代社会占据优势地位。而在现代工业社会中，生产力高度发达，社会分工越来越精细化。一方面，由于分工不同，个人独立获得了很大发展，人们越来越区别于彼此。另一方面，这种高度功能分化又导致了相互依赖。没有一个人一个领域可以完全脱离其他人其他领域而独立存在，要达成并且高效达成一定目标一定会存在着相互间的协作。因此，在现代社会中有机连带关系占据主导地位，只有实现这种更高次上的紧密协作，才能适应现代社会分工的需求，才能促使社会实现良性存续并继续推动生产力的发展。

回到本文的主题，要实现“公共服务”的政府职能，则同样应当遵循这样一个规律。政府机关，公民与其他社会组织等各具有不同的优势，他们掌握着不同的信息与资源，有不同的活动方式，在实现同一个行政目标时，其效能也将不一样。因此，为高效实现行政目标，依据行政任务性质及可能性，在遵循依法行政的前提下，私法承担越来越多的行政职能，这一过程正是公私协作治理的过程。这种以私法形式完成行政任务的方式有效解决了政府的信任危机、管理危机与财政危机，虽然同样存在很多失败的例子，究其主要原因是相关配套制度与措施还未建立，观念也亟待更新。

正如之前提到的，笔者之所以要重新回到理论层面来解读是为了发掘行政法革新的新方向——一种行政法价值或精神层面的转换，而它正是引领行政法全盘变迁的总方向之一。“服务型政府”理念的提出使我们这个庞大的行政法王国面对的不再只是局部或者是某些环节、领域的细枝末节问题的困境或更新问题，而是全局性的；不是再构筑一个宏观的庞大的理论王国就可以解决问题了，而是需要深切关怀行政实践的所有问题；不是“也许正在发生”，而是已经卷入了这一个大变局之中，我们现在要做的是逐步跟上这一变革，并且化被动为主动寻回行政改革过程中行政法丢失的声音，有效回应与积极引领这一潮流。

“和谐行政法”下的行政法基本理念：“控权—服务”

宋华琳教授在其一篇论文中提到：“中国行政法学的研究状况是热闹而不是繁荣”，他认为行政法应当针对不同的具体问题给出具体的应对方案和具体的可操作性的制度安排。宋功德教授认为：我国公法研究不切实际地强调法律的自治性却忽视来自政治变革的现实的、重要的影响。类似的还有美国行政法学者约瑟夫·P·托梅恩，西德尼·A·夏皮罗在其合著的《分析政府规制》中提出“行政法学自己提出问题并解决问题的时代已经走到了它的终点……传统行政法学永远不能告诉我们，什么是好的政策，也不能告诉我们理想的政治图景是怎样的……”笔者认为，以公私协作治理为范例，以及“服务型政府”理念的提出正是给行政法革新提供了一个新方向——“公共利益”。只有首先将“公共利益”确立为革新行政法的逻辑起点和基本价值取向，我们的行政法革新才不会迷失方向，才能真正回应社会现实需求。

回顾行政法学界行政法精神或基本理念经历了从管理论、控权论、服务论到平衡论的争执不休，无疑每一种理念的出现都是基于当时特殊的时代背景与政治需求，都在当时的特定时期发挥了巨大的作用。可是回到当前，当我们再次思考行政法的三个元命题时，我们明确了政府行政及行政法的终极价值取向是“公共利益”，那么行政法的基本理念则应当是“控权—服务”。“控权是行政法的先天基因，是行政法的基础和手段；同时，基于人民主权的民主宪政逻辑，服务是当代行政法的时代品格，是行政法的目的和归宿。“控权—服务”从公共行政的规律入手，通过“控权”和“服务”两个支撑性概念，将行政法的四个要素——行政主体、行政权、行政行为和行政法律责任——合理、有序地组织在一起，调和行政与法、科学与规范的基本矛盾，从而科学地回答了行政法学三个元命题……”，我们理想的“和谐行政法”正是这样的一个图景：在“公共利益”的终极价值追求指导之下，通过对行政权的控制和行政相对人法律地位的提升，来实现二者的和谐并存，实现服务的目的。当然在当代行政国家、福利国家之下，“控权”也已不是“控权论”下严格的“依法行政”的控权观了：“服务型政府”更多的强调行政机关行政活动从消极、依法行政到积极、优质行政。因此，行政自由裁量权将获得一定程度上的扩张，出现游离于“形式法治”之外的权力。如何来应对这种“法外”权力？如何评价与有效控制？行政法传统理念无法给我们一个很好的答案，而应当以“公共利益”为标准来革新对行政行为的评价标准，并提供一套有效的激励与约束机制。而“服务”理念既然强调的是政府一切行政行为的基本价值取向，那么一方面需要的是政府的角色定位转换，另一方面便是公众的有效参与，即正如之前论证的公私协作治理是解决政府的信任危机、管理危机与财政危机的有效途径。

在“和谐”行政法律秩序的建构之中，我们知道“控权”是历来行政法强调的不变主题之一，而当前更为紧迫的则是为公众参与提供一个更加完善与健全的法治环境。一定程度上而言，法治化的公众参与不仅高效公正地完成了行政任务，同时也是在同一个舞台上塑造着法治化的政府，以一种新形式寻求着我国“和谐行政法律秩序”的早日实现。