文◎丁琪*

斗殴一方未实施殴打行为时双方是否构成聚众斗殴罪

文◎丁琪*

一、基本案情

2006年3月15日23时许，周某与王某因琐事发生矛盾后，双方约定至本市中山北一路、花园路路口进行斗殴。而后王某喊了曹某，再由曹某纠集十余人持械至约定地点；周某纠集陈某等近十人赴约，后陈某怕人少吃亏，到附近棋牌室叫了其伯父陈日某（有前科，另处）帮忙，陈日某又叫了陆某（有前科，另处）等人一同前往斗殴地点。双方碰头后，陈日某用携带的啤酒瓶威胁对方，陆某将手插在衣服内侧，佯装有枪，迫使王某、曹某等人扔下刀、棒。周某、陈某等数人见状即冲上前用刀对王某、曹某等数人进行殴打。最终致使王某右肩部背侧锐器创致右肩胛骨骨折，累及部分肌腱；曹某因外伤致使左肩胛骨小骨块撕脱性骨折，经鉴定王某、曹某均构成轻伤。公安机关认定周某、陈某及另一方王某、曹某均涉嫌聚众斗殴罪移送检察机关审查起诉。

二、分歧意见

第一种意见认为，周某、陆某构成聚众斗殴罪，王某、曹某不构成犯罪。主要理由在于：王某、曹某一方迫于对方的势力放弃了斗殴，并且还遭受到对方的伤害，此时双方的聚众斗殴行为应该终止评价，其后实施的行为应当另外进行评价，王某、曹某该方已转化为被害人，故该案只需追究周某、陈某一方的刑事责任。在具体殴打过程中，周某一方伤害对方的目标是明确的，并最终导致对方两人轻伤的结果，因此该案定性为故意伤害罪。

第二种观点认为，周某、陈某构成聚众斗殴罪（预备）和故意伤害罪数罪并罚，王某、曹某构成聚众斗殴罪（预备）。聚众斗殴罪中的聚众行为是斗殴行为的预备行为。到达现场后，由于一方迫于对方的势力，导致双方并未发生斗殴行为，此时双方的聚众斗殴行为停止在预备阶段。另一方殴打对方并造成了轻伤的危害结果，系另一个故意伤害行为，需要追究刑事责任。

第三种观点认为，周某、陈某构成聚众斗殴罪（未遂）和故意伤害罪数罪并罚，王某、曹某构成聚众斗殴罪（未遂）。聚众斗殴罪是一个复合型犯罪，其包含了聚众行为和斗殴行为，这两个行为是有密切联系的，只要有其中一种行为即可构成本罪。另外，聚众斗殴罪的着手为发生聚众行为，既遂状态要求发生斗殴行为，而本案并未发生斗殴行为，因为斗殴是双方互殴的意思，而现在由于一方势力强大，而另一方只能被殴打，此乃意志以外的原因导致斗殴行为未发生，故应该定聚众斗殴罪（未遂），而后造成对方两人轻伤的危害结果，系另一个故意伤害行为，应当以故意伤害罪追究刑事责任。

第四种观点认为，周某、陈某、王某、曹某均构成聚众斗殴罪（既遂）。聚众斗殴罪是一个复合型犯罪，其包含了聚众行为和斗殴行为，只要有其中一种行为即可构成本罪，只要发生了殴打行为，即为既遂。

三、评析意见

笔者同意第四种意见。对聚众斗殴罪中聚众行为的定性及犯罪形态的区分是本案定性的关键。

（一）聚众斗殴罪是一个复合型犯罪，其实行行为包含了聚众行为和斗殴行为

一般而言，一种犯罪只需一个实行行为，但现实中大量存在一个犯罪需要实施两个以上的实行行为，这叫复合实行行为,是指“由两个或者两个以上实行行为组成”。［1］那么聚众斗殴罪是否是复合型犯罪呢，这一命题的前提就是它所包含的聚众行为是否是该罪的实行行为。我们仔细分析《刑法》第292条规定，可以看出所谓聚众斗殴罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地相互进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。通过上述概念的分析，我们可以看出聚众斗殴罪的行为样态兼具复合性,即由聚众行为和斗殴行为复合而成。聚众行为往往是斗殴行为的准备或者必经过程;斗殴行为则是聚众的目的和归宿；从因果关系来分析,聚众是因,斗殴是果,二者统一于聚众斗殴犯罪的发展过程中。聚众行为完全符合实行行为的三个基本特征，从刑法条文的规定亦可看出聚众行为是该条文规定的完成该罪所必须的危害行为。因此，聚众行为并非简单的预备行为，而是该罪的实行行为，它作为手段行为与目的行为（斗殴行为）结合构成了该罪完整的实行行为。

（二）聚众斗殴罪是行为犯，只要实施了聚众行为，就表明行为人已着手实施犯罪

刑法学界的通说认为，犯罪预备和犯罪的既遂、未遂进行区别的时间节点即着手犯罪实行行为。［2］正如我们前面所分析的，聚众行为是该罪的实行行为，而非预备行为，因此该案双方均已聚集多人持械赶到了约定的斗殴地点的行为，表明了行为双方均已着手实施犯罪。通说也认为，对于类似聚众斗殴的双重实行行为来说，行为人实施最初的手段行为即为着手实行。［3］但有的观点却认为实施了斗殴行为才系着手实施。笔者对此并不认同，因为如此认定的结果必然是：一旦实施斗殴即告该罪成立既遂，加上本罪又非结果犯，故该罪不存在未遂状态，这是典型的举动犯，因为刑法学界一般认为只有举动犯是没有未遂状态的［4］。而从该罪的概念分析以及刑法理论界、实务界一般均认为该罪系行为犯，而非举动犯。［5］通过上述分析，我们可以得出该案的双方均已进入着手实施阶段，而不再是聚众斗殴的预备状态，整个聚众斗殴行为仍在发展过程中，因此此时并不能终止评价聚众行为，更不可能认定王某一方对自己的聚众行为不用负任何刑事责任。因此，第一观点及第二种观点的前半部分的分析显然是错误的。

（三）实施了斗殴行为即可认定构成聚众斗殴罪的既遂

通说认为，所谓犯罪既遂，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。［6］既然聚众行为和斗殴行为均系本罪的实行行为，那当然属于本罪的构成要件，只有两个行为都实施了，才可能构成本罪的既遂。结合本案案情来看，一方对另一方已经实施了殴打行为，因此已构成犯罪既遂。

当然第三种意见认为一方对一方的殴打并不是斗殴，因此该案后半部分的行为应当认定为故意伤害，而非斗殴。笔者认为这是过于狭义地理解了斗殴的含义。斗殴的实质是破坏社会秩序，而造成人身伤害是其中的一种情形。刑法语境下的斗殴是指双方互殴,在特殊场合下,斗殴可以表现为一方殴打,另一方被动挨打，这种情况在司法实践中并不少见，本案就是典型的一例，双方都有明确的斗殴故意，只是一方迫于另一方的势力而无法主动出击，对方却抓住了这个机会对对方的多人实施了殴打行为，在这样对一方绝对有利，而另一方无力还击的情况下，一方往往更是会满足自己的面子，而不计后果地伤害对方。本案最终的结果亦证明了这一点。该行为客观上的确已严重扰乱了社会秩序，并造成了对方的人身伤害，符合聚众斗殴侵害的法益，在主观上也符合妨害社会管理秩序罪所要求的流氓动机，这也是该类犯罪与其他犯罪的重要区别点之一。在刑法学界，通说也认为“斗殴所采用的暴力的方式，即可以相互搏击，也可以是身体互不接触，而以所持的凶器相互击打；还可以是一方或多方用枪支互相射击；还包括一方逃离现场，另一方追逐等等，故只要双方或者一方采用暴力方式进行殴斗，无论采用何种暴力方式都是斗殴的行为”。［7］因此，第二种意见的后半部分及第三种意见也是错误的。

综合上述分析，笔者认为第四种观点是正确的，双方均应当认定为聚众斗殴罪（既遂）。当然鉴于周某一方的行为已造成对方的伤害结果，而另一方未造成对方的伤害，故可以对王某这方酌情予以从轻处理。

注释：

［1］马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版，第189页。

［2］高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第145页。

［3］马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第443页；赵秉志著：《犯罪未遂形态研究》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第82-88页。

［4］同［3］，第151页。

［5］同［3］，第547页；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精解》（第二版），人民法院出版社2005年版，第493页。

［6］同［2］，第149页。

［7］王作富主编：《刑法分则实务研究（下册）》（第二版），中国方正出版社2003年版，第1428页。

*上海市虹口区人民检察院［200082］