苟大凯646000

(四川警察学院，四川 泸州 )

1 国际法上传统医学的属性

传统知识(Traditional Knowledge)的民族传统文化属性为当今主要国际组织法律文件及国际社会所承认。世界知识产权组织指出，土著或者区域社群将传统知识珍视为其文化认同的组成部分之一。对许多社群而言，传统知识构成其整体世界观的组成部分，并且与其生活方式、文化价值、精神信仰和习惯法律体系不可分割［1］。联合国《生物多样性公约》缔约方认为，传统知识应该作为土著和地方社区文化、传统、经历的真实体现。联合国教科文组织总干事Mayor先生指出，世界各当地民族在其数世纪的与大自然紧密接触的基础上对其所处的环境掌握了大量知识。这些民族对于其所处环境的了解和认知以及与其所处环境之间的相互关系通常构成文化认同(cultural identity)的重要因素［2］。

通常意义上，传统医学(Traditional Medicine，亦作传统医药)构成传统知识的重要组成部分。如世界知识产权组织即是将包括医药和治疗在内的医学知识列入传统知识清单里［3］。对传统医学的文化属性有着深刻把握者非世卫组织这一国际专门组织莫属。该组织认为，传统医药不仅指用以预防、诊断、改善或治疗身心疾患的知识、技能及实践，而且指以不同文化所固有的理论、信仰及经验为基础的，用以维护健康的，无论是否具有可解释性(explicable)的知识、技能及实践的总和。该组织同时指出，传统医学具有悠久的历史，而来自其他民族的不构成本民族传统或未被纳入主流医疗制度的医疗保健实践则被有的民族称作补充医学或替代医学［4］。据此，我们认为，世卫组织不仅认可了不同文化渊源与传统医学之间固有的本质联系，还触及到一个更为深刻的主题，即传统医学的文化属性与科学性之间的关系。该组织为传统医学所下定义并不要求传统医学依据现代科学理论或者其他任何理论能够获得解释，只要能够达到维护健康之目的，这就为传统科学的文化属性预留了广阔的法律保护空间。另外，该组织还揭示了传统医学的2个重要特征，即传统性和民族性。前者不仅体现在历史的悠久性，还体现在传统医学长期针对特定症状的有效性［4］;后者则体现出传统医学的地域性或多样性。总之，从国际法角度看，传统医学具有民族传统文化的本质属性。

2 传统医学知识保护的路径选择

对于人类创造的智慧成果(Intellectual Property)的恰当保护方式的选择一直是国际社会立法面临的问题，主要涉及的是对国际人权法与知识产权法的选择以及二者的协调问题。前者以联合国1948年《世界人权宣言》和1966年《经济、社会、文化权利公约》等主要国际人权法渊源为标志，后者以1995年世贸组织《TRIPs协议》为典型。实际上，人权法保护与知识产权法保护存在很大差异。首先，就制度价值取向看，虽然人权法和知识产权法都要求维护公共利益与私人利益之间的平衡，但是，人权法的天平总是倾向于公共利益的维护，以增进整个人类的福祉为目标。而知识产权制度基本上是保护工商业、公司及其投资利益［5］。世贸组织《TRIPs协议》甚至明确规定知识产权是私权。

传统知识是特定群体通过世代共同开发、共同培育的知识集合与知识片段。对于这特定群体而言，此类知识是共同掌握，共同拥有的，且大多数与群体的生活自然相伴［6］。传统医学尤其体现了某一民族在其特定的文化土壤里培育出来的战胜疾病、维护健康乃至维系整个民族繁衍生息的集体智慧，其不但对于维持该民族自身，而且对于维持作为该民族不可分割的组成部分的社会和自然环境更是至关重要［1］。由此可见，从根本上讲，传统医学关涉的是人的根本权利保护问题，

人权法最利于表达传统医学的人权诉求。而世贸组织《TRIPs协议》所主导的知识产权制则是美国等发达国家在与发展中国家博弈中获胜的产物，现实中传统医学不但不受其保护，反而深受其所设专利等制度之侵害。

在人权法与知识产权法的协调问题上，联合国经济、社会、文化权利委员会要求联合国《经济、社会、文化权利公约》缔约方在履行与健康权、食物权、教育权或《公约》规定的其他权利有关的核心义务方面，知识产权制度不得与之相抵触。知识产权制度不应使私人利益处于过分有利的地位，而应适当考虑公众在广泛利用新知识方面的利益。对此，世贸组织《关于知识产权协议与公众健康问题的宣言》明确规定，成员方履行保护知识产权的义务不得对其履行健康权保护义务造成减损［1］。

3 国际人权法框架下的传统医学保护

联合国一贯致力于开展保护传统知识及传统医学的人权法立法工作。《世界人权宣言》第27条规定，人人有权自由参加社会文化生活;有权享受艺术和分享科学进步成果;有权要求其所创造的任何科学、文学或艺术成果而产生的精神的和物质的利益获得保护。《经济、社会、文化权利公约》第15条规定，人人有权参加文化生活，有权享受科学进步及其应用所产生的利益，有权从保护其本人因创作任何科学、文学或艺术作品而产生的利益中获得好处。为全面实现该条所规定的权利，缔约方负有三大义务:其一，尊重义务，即不得干涉权利主体对特定权利的享有;其二，保护义务，即确保此类权利不被第三方侵害;其三，具体落实的义务，即采取适当的立法、行政、预算及其他措施确保此类权利的实现。经济、社会、文化权利委员会指出，该公约中术语“任何科学、文学或艺术作品”是指人类智力的创造物，“科学作品”是指诸如科学出版物和创新，包括知识、创新以及土著和当地社区的传统做法，而且土著人民的作品往往表现为文化遗产和传统知识。［5］可见，国际人权法是将包括传统医学在内的人类智慧成果纳入到基本人权——文化权利的范畴加以保护的。

另外值得指出的是，国际人权法不但将传统医学作为客体直接给予法律保护，在某些情形下，还将传统医学的恰当运用作为判定基本人权实现的要件之一。上文述及健康权的保护属于《经济、社会、文化权利公约》缔约方的核心义务，它规定了人人能够有权获得的最高体质和心理健康的标准，即要求缔约方所提供的一切卫生设施、物资和服务必须满足可提供性、可获取性、可接受性和质量等基本要素。其中“可接受性”是指一切卫生设施、物资和服务必须遵守医务职业道德并且在文化上是适当的(culturally appropriate)，即尊重个人、少数群体、人民和社区的文化和改善有关个体和群体的健康状况。“质量”是指卫生设施、物资和服务不仅应在文化上是可以接受的(culturally acceptable)，而且必须在科学及医学上是适当而高质量的［5］。由此可见，该委员会是基于理疗伦理性、文化适当性或可接受性而非基于现代医学或者传统医学对疾病的预防、治疗和控制来制定健康权实现的判定标准的。显然，作为构成民族认同元素的传统医学在“文化适当性”或“文化可接受性”上具有的优势则自不待言了。

4 对我国传统医学保护的启示

我国的传统医学是指中医学(Traditional Chinese Medicine)和包括藏医、蒙医、苗医等在内的民族医学(Ethnomedicine)的总称。我国传统医学为中华民族的繁衍生息做出了巨大贡献，同时也是构成中华民族文化认同的不可或缺的元素之一。基于以上我们从国际法角度对传统医学本质属性的把握，我们认为，从理念上讲，我们要牢牢把握住我国传统医学的文化属性。国际法不仅如上文所述的那样承认传统医学的文化属性，而且还通过联合国教科文组织《保护和促进文化表达多样性公约》确立了“所有文化享有同等尊严和受到尊重”这一文化平等原则。笔者认为，尤其是在当今世界有人罔顾中华民族祖祖辈辈运用传统医学治疗疾病并挽救无数生命这一事实而苦苦追问中医是否属于迄今只不过数百年历史的所谓“科学”范畴的情况下［7］，或者传统医学领域存在的某些疑惑尚未获得或者根本就无法获得“科学”证实的情况下，文化平等原则足以成为我国传统医学的立身之本。我国传统医学完全可以纳入文化权利这一人权法上的基本人权范畴而获得应有的保护。实际上，我国已经在这方面取得可喜成绩。规则制定层面，我国加入了《经济、社会、文化权利公约》、《生物多样性公约》、《保护非物质文化遗产公约》、《保护和促进文化表达多样性公约》等一系列相关条约，并通过了《非物质文化遗产保护法》。目前正在紧锣密鼓地进行《中医药法》的立法工作。具体实施层面，国际上针灸已经被纳入《世界非物质文化遗产保护名录》［9］，而国内也专门建立了《国家级非物质文化遗产名录(传统医药)》［10］。

从保护路径选择看，应当以国际人权法保护为主，以包括知识产权法在内的其他形式为辅。如上文所言，对传统医学实施国际人权法保护是由传统医学的本质属性和特征所决定的，具有鲜明的中华民族传统文化属性的我国传统医学理应选择人权法作为主要的保护工具，此其一。其二，我国传统医学的保护还关涉到我国履行相关人权公约及习惯法、强行法课以的人权保护义务问题。在国际法碎片化(fragmentation)的当下，国际义务难免相互发生冲突，此时对义务的履行所需要的不仅仅是对规则的熟悉，还需要智慧和勇气。笔者认为，当我国对诸如世贸组织《TRIPs协议》所设立的知识产权保护义务的履行损及我国人权保护义务的履行或者不利于我国人权保护时，我们应当优先履行人权法，而不是相反。同样，为保护我国传统医学而改进现行知识产权制度或者构建新的法律制度，亦应遵循人权优先的原则，因为任何传统医学法律制度的创设归根结底都应以维护人权、增进全人类福祉为目的。

［1］WIPO.IntellectualProperty and TraditionalKnowledge，at http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/tk/920/wipo_pub_920.pdf，last visited on March 10，2012.

［2］ANSC. WhatIs TraditionalKnowledge? athttp://www.nativescience.org/html/traditional_knowledge.html，last visited on March 10，2012.

［3］WIPO.Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders，WIPO Report on Fact－ Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge(1998－1999)，at http://www. wipo. int/export/sites/www/tk/en/tk/ffm/report/final/pdf/part1.pdf，last visited on March 10，2012.

［4］WHO.General Guidelines for Methodologies on Research and Evaluation of Traditional Medicine，at http://whqlibdoc.who.int/hq/2000/WHO_EDM_TRM_2000.1.pdf，last visited on March 10，2012.

［5］UN. Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies，at http://www2.ohchr.org/english/bodies/icm － mc/docs/8th/HRI.GEN.1.Rev9.doc，last visited on March 10，2012.

［6］唐广良，董炳和.知识产权的国际保护［M］.北京:商务印书馆，2002:536.

［7］张功耀.告别中医中药［J］.医学与哲学，2006，27(4):14.

［8］焦振廉.中医与文化泛论［J］.中医文化，2008，4:23.

［9］UNCSCO.Acupuncture and moxibustion of traditional Chinese medicine，at http://www.unesco.org/culture/ich/index.php?lg=en＆pg=00011＆RL=00425，last visited on March 10，2012.

［10］中华人民共和国国务院.国家级非物质文化遗产名录(传统医药).at http://www.china.com.cn/culture/zhuanti/whycml/node_7021233.htm，2012-03-10.