朱全景

近代以来，伴随着资本主义的发展，启蒙思想家在文艺复兴的基础上开始批判中世纪的君权神授思想，以 “人”为中心，建立了适合资产阶级的政治和法学理论。其中，最具代表性的是社会契约论，卢梭则因创立社会契约论而成为 “关系于世界”的思想家。社会契约论作为近代政治和法学理论的基础，使人们认识到了法律的契约性质。司法作为实施法律的活动，总是呈现出过程性的特点，没有司法过程也就无所谓司法。司法过程的价值就在于使法律落到实处，维护和恢复法律契约所规定的权利义务关系，因此，司法过程实际上就成为体现法律的契约性质、实现法律效果的重要环节。

一

卢梭认为，自由与平等是人与生俱来的自然权利。“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”［1］（P4）当自然状态中的不利因素严重威胁人类的生存，迫使人类 “如果不改变其生存方式，就会因此而灭亡”［2］（P18）的时候，人们就只能通过社会契约形成社会秩序去克服个人力量所不能克服的不利因素，结束自然状态。社会秩序“绝不是出于自然，而是建立在约定之上的”。［3］（P23）国家和政权只不过是由社会契约而形成的公共人格。卢梭认为，法律是社会结合的条件，规范着国家或政府行为和个人行为。从社会契约论的视角观照，法律同国家一样，也具有社会契约的性质，或者本身就是社会契约的组成部分。贝卡里亚接受了卢梭的理论，把法律看做是 “根据共同需要及功利加以表述或设想的纯人类协 约的产物”。……