阎 天

引 言

当代中国反就业歧视法起源于1994年。是年颁布的《劳动法》第一次明确了劳动者享有平等就业权，并相应禁止就业歧视。多年来，主流学界对《劳动法》反歧视规范的看法以批评为主，认为其没有突出平等就业的重要地位，不仅没有界定就业歧视的内涵，而且所列举的歧视理由过分狭窄、封闭，更没有设置诉讼、劳动监察等救济歧视受害者的法律途径，因而实施效果不彰。[注]对主流学界看法的整理，见朱懂理：“促进就业与反歧视研究综述”，《中国劳动》2004年第2期。相形之下，2007年颁布的《就业促进法》设专章规定“公平就业”，增列携带传染病病原等重要歧视理由，并赋予歧视受害者以诉权，与《劳动法》可谓别之霄壤。照此说来，《劳动法》反歧视规范的制度价值几乎为零，其意义基本限于权利宣示，而《就业促进法》才开启了权利向现实转化的进程。如果要书写中国当代反就业歧视法的历史，作为起点的《劳动法》几可忽略不计，抑或仅作为《就业促进法》的反面而提及——事实果真如此吗？

本文尝试对上述问题做出新的解答。通过梳理《劳动法》出台前后的法治实践，本文将重新开掘《劳动法》反歧视规范的历史和现实意义，并进而重新审视中国反就业歧视法在当代的发展脉络。在笔者看来，《劳动法》已经提出了反就业歧视法的三个基本问题——什么是歧视、为什么反歧视及如何反歧视，不仅做出了大体符合当时条件的应对，更开辟了以制度规范回应社会需求的道路，确立了反就业歧视法的规范生成逻辑。……