行政决策中公众参与主体的法律界定

2012-01-04李国旗

天津行政学院学报 2012年5期

关键词：公民利益决策

李国旗

（中共天津市委党校，天津 300191）

行政决策中公众参与主体的法律界定

李国旗

（中共天津市委党校，天津 300191）

公众参与行政决策模式所面临的首要问题，就是要确定参与主体的法律资格与条件，并科学遴选出参与代表，以保证公众参与主体的合法性和代表性。而目前实践中有关公众参与代表性不足等问题不断受到社会质疑，并成为阻碍我国公众参与深入发展的关键。因此，理论上不仅要从一般意义上廓清公众参与主体范围，还要确立相关公众的标准。

行政决策；参与主体；相关公众；法律地位

行政决策在结构上走向多元和开放，使得行政决策的主体问题从“谁制定行政决策”转移到“谁参与到行政决策制定”［1］（p.86）。应当说，“公众”概念的引入实际上突破了行政相对人概念和范畴。公众参与行政决策法律关系具有行政相对人主体性的彰显和实现，也促使了对“行政行为单方性”论断的逻辑正当性的反思。但无论是个体参与还是社会组织参与，参与主体都需要具备相应的法律依据，并满足一定条件。

一、个体参与及其法律依据

个体参与是公众参与的主要形式，存在人员分散、人数众多、参与方式多样等特点。作为个体参与行政决策的可以是我国公民也可以是在中国合法居留并有利害关系的外国人、无国籍人。

（一）我国公民

从法律角度上看，公民是指具有一个国家国籍的，根据该国宪法和法律享受权利、履行义务的自然人。我国现行宪法第33条规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。公民在政治生活中主体地位之确立，是现代民主社会的基本标志。如卢梭所言，对于国家中的个人，“作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民”［2］。可见，“在一个社会的治理体系中，必须真正确立公民的主体地位，政府的正当性和合法性要有公民的同意。在一个公民不具有主体性的政府里，公民参与必然是形式主义的”［3］。我国宪法对公民政治权利的规定与保障，就是对公民政治参与地位最根本的法律确认。现行宪法是通过间接的方式，表明了宪法对公民参与权的基本态度。《宪法》第2条规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。第41条规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。此外，《全面推进依法行政实施纲要》中更加明确提出要“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制。实行依法决策、科学决策、民主决策”。尽管公民参与的主体范围十分广泛，但也并非一切公民都具有参与行政决策的资格。

1.国家工作人员的参与资格问题

公众参与主体中是否包含国家工作人员，对此学界有不同认识。有学者认为，应将国家工作人员一律排除在“公众”之外，因为公众参与具有强烈的利益诉求取向，而国家工作人员并不宜以“公众”面孔、代表公众的属性参与到行政决策过程中来［1］（p.91）。其实，这一观点首先在实践中是很难行得通的，因为很多公众参与形式，如问卷调查、网络征求意见等匿名参与情形中，根本无法有效排除国家工作人员参与行政决策。此外，公众参与功能十分广泛，利益表达仅是其内在功能之一，更为重要的是通过公众参与使决策具有可接受性。国家工作人员不仅包括行政机关工作人员，还包括立法机关、司法机关工作人员，很多重大决策也事关他们的自身利益，若一概将其排除在协商参与主体之外，难以保障他们的个体利益，也必然影响公共决策的满意度。纵观中外公众参与理论与实践，在确定公众范围时都不限定公民职务身份。但国家机构参加行政决策工作是其应尽的职责，与作为普遍意义的公众参与行政决策差异较大，相应的要求和程序也不同。因此，排除在外的应是国家机构以及制定实施具体决策的国家工作人员。

2.专家的参与资格问题

专家是否属于公众范围呢？应当说，广义上的公众包括专家在内，即专家参与也是公众参与组成部分，而狭义上的公众参与则有别于专家参与，并往往两者并称使用。因为专家参与的目的在于技术处理性选择，而一般公众参与的目的则主要是价值认同。但这时的专家参与具有特定含义，即特指专家以专家名义受邀参与决策。因此，凡法律中未将专家单列情况下，公众参与包括专家在内；若以专家身份参与行政决策，提供技术理性和专业知识时，则属于一般公众之外的专家参与。

3.被判刑服役人员资格问题

被判刑或劳教人员参与行政决策也可能存在利益关系，也可能具有参与意愿，那么这类群体是否享有参与主体资格呢？国外对此并不加以限制，如加拿大，对参加听证的人员并无限制，包括不限制有犯罪前科的人参加，是否参加完全取决于参与人自己的兴趣，一般不设立规则排除个人参加［4］。笔者认为，公众参与主体不仅应包括普通公民，也应包括所有犯罪嫌疑人、劳教人员和正在服刑的犯罪人，但不应包括被剥夺政治权利的犯罪人。根据我国《刑法》第54条规定，剥夺政治权利是指剥夺以下权利：一是选举权与被选举权；二是言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；三是担任国家机关职务的权利；四是担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。可见，由于行政决策中的参与权本身属于政治权利，应随着政治权利的丧失而丧失。

4.地域问题

在我国现行户籍制度下，不具有本地区户籍的公民能否参与本地区行政决策活动呢？原则上应当允许。“对公众的界定，应当特别注意淡化户籍和地域观念”［5］（p.19）。这符合扩大公众参与范围、提高决策质量的要求，特别是随着我国户籍制度改革，打破户籍壁垒已是大势所趋，不应在此仍加以区分。

（二）外国人及无国籍人

在行政决策过程中，公众参与不同于国家层面的政治参与，也不同于公民参与，在主体上并不一定必须具有“公民”资格，还应当包括居住在我国的外国人和无国籍人。这是因为，行政过程所涉及的利益，既可能是本国人的利益，也可能涉及在我国生活的外国人的利益，如环境利益、经济利益等，允许其表达利益诉求、提供决策信息等参与活动，自然有助于提高决策质量。但是，这类主体参与行政决策的依据是什么呢？我国宪法上所讲的公民权利，通常指具有中华人民共和国国籍的人所享有的权利。但一般国家的法律也规定，本国公民享有的很多权利也适用于外国人和无国籍人［6］（p.56）。从国外实践看，现代国家中的公众参与，在主体资格上其实并不限于本国公民。例如，在美国行政立法中的通告——评论程序，“任何人”都可以发表评论；我国政府在加入WTO的议定书中，也承诺外国人可以对规则的制定发表意见和评论［7］（p.75）。我国公众参与实践中外国人参与也有先例。其代表性事件为：为维护国内聚苯乙烯产业的合法利益和公平贸易秩序，原国家经贸委根据《中华人民共和国国家经济贸易委员会产业损害裁定听证规则》第5条规定举行聚苯乙烯反倾销调查案产业损害裁定听证会，韩国、日本和泰国的聚苯乙烯生产商和中国国内同类产品生产商派代表参加了会议［8］（p.279）。笔者认为，对待外国人参与资格问题上，原则上应当允许外国人参与行政决策，但同时坚持对等原则，即若外国人国籍国限制我国公民参与，则依据对等原则，该国公民参与权利也应受到限制。

二、组织参与及其法律依据

参与主体除了个人参与外，还包括组织的参与。普遍认为，组织参与是更具影响力也更为活跃的参与主体，如企业、产业协会、行业协会、公益组织等。“相比于分散的、未经组织的利益而言，组织化利益的参与对行政决定和政策的制定具有更有力的影响。”［7］（p.74）

（一）组织及其参与依据

组织是指人们为实现一定的目标，互相协作结合而成的集体或团体。我国社会组织范围比较宽泛，既有营利组织也有非营利组织，既有政府公共组织也有非政府组织，既包括本国组织，也包括外国组织、国际组织、跨国组织等。但是我国社会组织的分类标准并不统一，实践划分比较混乱。例如，《杭州市人民政府重大行政事项实施开放式决策程序规定》第4条规定：“行政机关、咨询机构、行业协会、中介组织、利益相关者和人民团体等组织的代表，市人大代表、市政协委员、专家和其他公民等个人代表，依照本规定参与市政府开放式决策。”为此，有学者认为“非政府组织”在我国（包括香港、澳门、台湾地区）的简单分类应包括：（1）社会团体；（2）人民团体；（3）民办非企业单位；（4）基金会；（5）大学内社会团体；（6）工商登记；（7）未登记的草根组织；（8）在中国活动的国外非政府组织［9］（p.290）。组织参与行政决策的法源或者法理依据在于：一是社会组织的参与权是基于公民参与权的派生。宪法对公民参与权的规定，不仅意味着公民有权以个体方式参与行政决策，也意味着公民有权以团体方式参与。二是结社权。宪法规定公民有结社自由，结社权当然包括表达权、参与权。除此之外，我国法律还对社会组织的参与权做出了明确规定。

一般意义上说，任何组织都可以参加行政决策过程，不受住所、组织形式甚至国籍的影响，只要具有足够意愿都可以参与决策。但社会组织参与行政决策也应符合一定条件：一是必须是依法成立的组织；二是能够以组织身份参与行政决策，特别是参与听证等正式制度的资格条件；三是国外组织参与应遵循对等原则。

（二）组织参与的问题与建议

利益表达的组织化尽管有助于提升公众参与行政决策的效能，并为国外实践所充分证明，但也会导致行政决策中利益代表和参与的不平等，即不同参与主体在参与的机会及参与的程度方面存在明显的不平衡。相对而言，组织化的利益在上述方面处于明显优势，这被有些学者称之为“参与的不均衡”或“失衡”［7］（p.77）。

根据国内外经验，组织参与存在以下问题：一是组织体是否能真正代表公众意愿？包括真正代表组织体多数人意愿也包括代表组织体外分散公众意愿，也就是组织体的公信力问题。这在中国尤为突出。二是我国民间组织发育和力量不够发达。三是组织参与方式、组织参与权利保障不足等。四是尽管组织较个人有更大的影响力，但仍是参与者，从而要防范组织或利益集团基于私利而“绑架”政府。“利益集团的作用是建议而且鼓吹对其成员有利的政治选择，而非亲自做出决策”［10］（p.30）。

要实现参与主体多元化，尽可能地扩大公众参与的主体范围，无疑需要有足够数量的组织体的存在。“令人满意的公民参与结构会随着相关公众中参与团体数目不同和组织化程度不同而呈现明显差异。”［11］（p.30）为此，一是充分保障公民结社权，加快制定《社会团体法》；二是改变双重审批体制，实行登记制度；三是培育独立性的社会组织，包括割断政府与社会组织的半官方关系，也包括鼓励、培育民间社会组织；四是加强组织体自身建设，有鲜明的组织宗旨和退出机制；五是政府发挥积极作用，向组织提供技术、资金以及其他方面支持，防止利益集团控制决策过程。此外，为防范对政府的“绑架”或“失衡”现象，要引入竞争机制和公开制度，形成对组织参与的有效监督和约束。笔者认为，在各类组织参与中，当前应注重发挥社区组织的功能作用，使之成为我国参与主体结构中的基本制度化平台。社区委员会从其性质以及法律职能来看都具备成为公众参与的组织载体的条件，无论是协助政府工作还是向政府反映社情民意都可视为公众参与活动。但是，我国实践中社区组织的行政化与角色异化问题很突出，很多原本该由区县一级政府部门承担的工作都被下放到了社区，这样严重削弱了作为公众参与主体及参与平台的组织功能，因而应当还原其本来性质，并逐步发展成为我国公众参与的重要力量和基础力量。

三、相关公众的界定标准

前面从普遍意义上划定了公众参与中公众的范围及其一般条件。但是，行政决策是具体而特定的，特定行政决策往往是与特定公众联系在一起的，全员参与既无必要也无可能，因此，具体决策时还需要区分一般公众与利益关联方（相关公众）。“若要保证所有受影响的利益都能够在行政决定的过程中得到代表，首要问题就是判定哪些利益应该获得代表，提供这种代表的方式有哪些。这也就是公众参与代表的遴选问题。对参与资格的判断问题。行政参与是需要成本的，因此，其与起诉一样，都存在着限制。”［12］明确相关公众的识别原则与标准，在制度意义上，可以通过规则引导和约束政府行为方式，保障相关公众能够顺利参与行政决策，实现其参与权利；从实践层面上，可以为行政主体设计公众参与过程、遴选相关公众范围提供识别工具，以期指导行政机关正确选择。

如何界定利益关系人（相关公众）呢？国内外学者对此进行了深入探讨。“对资格的判断是非常复杂的问题。这种复杂性可以从原告资格上得到体现，法院在此问题上从来就没有一套理论体系”［12］。美国学者托马斯根据相关信息获取和有助于执行两个标准提出界定相关公众的自上而下与自下而上两种技术方法。他提出识别相关公众的两个标准：相关信息获取和有助于执行。“特定政策问题上的相关公众包括所有有组织和无组织的公民团体和公民代表，他们要么（1）能够提供对解决问题有用的信息，例如关于消费者偏好的信息；要么（2）能够通过接受决策或者促进决策执行，影响决策的执行。”［11］（pp.37－38）言下之意，即凡对公共政策有兴趣或拥有参与需求的公民或公民组织，都是特定政策的参与主体。但这一概括还是过于原则。Gellhorn教授指出，功能分析法是确定参与者（利害关系人代表）的常用方法，即是否允许某个申请人成为参与者的决定因素是他可能给行政程序带来的贡献和不利后果的对比结果，当前者高于后者时，则允许申请人成为参与者，反之，则不允许申请人成为参与者。“申请”之所以重要，是因为这体现了“利害关系”判断的双方性，也预示着参与者能否认真行使权利和履行义务，能否竭尽全力地向听证人和经办方陈述人论证自己的观点与主张［13］（p.205）。上述观点尽管具有重要理论借鉴意义，但并不完全符合我国国情。因此，我国有学者提出，在我国“公众的界定最终取决于决策者的判断，参与人员的规模和对象确定应该综合考虑五个因素：决策事态的紧急性、方案内容的专业性、介入时机的阶段性、参与途径的具体性、利害影响的相关性”［14］（pp.138－140）。笔者认为，上述五要素标准实际上很大程度限制了公众参与范围，其合理性也有待探讨。例如，“参与途径的具体性”要素颠倒了标准与方式关系，应先依据标准确定相关公众再选择方式，而非相反；至于“介入时机的阶段性”要素则完全与公众参与的全程性相悖，从公众参与的信息交流功能来说，任何阶段都需要公众参与。

笔者认为，从制度建构和实践操作来看，相关公众的识别应考虑以下要素：

（一）意愿性

根据理性人假设，凡是具有参与意愿、主动参与到行政决策中的公民，都可推定其与具体决策议案之间存在利益关系，或是直接利益关系或是间接利益关系，而且多重利害关系人参与的过程更具有价值。“多重利害关系人参与的过程之所以有价值，不仅仅是因为其会带来替代性的公共决策争端解决机制的技术，而且还会推动那些否则就会起诉规则的组织进行协商。”［10］（p.15）即使没有利益关系，本着扩大公众参与范围的判断，也不应过于苛限参与主体范围。何况，基于信息不对称，政府最初往往并不十分精确地明了相关公众范围。因此，意愿性原则应作为公众参与主体范围确定的首要原则和基本原则。

（二）利益性或实效性

“面对面的协商与交易利益的意愿是合作的必要条件，但并不总是充分条件”［10］（p.15）。利益性原则是指决策对公众利益存在影响，也指公众能为决策带来利益，即能为决策提供有用信息、接受决策或促进执行。所谓的利益，涉及的是一种价值判断，即客体对于主体的有用性。这一界定说明：利益是个不确定概念。一般来说，法律上的“利害关系人”判定标准是：自身权利和义务因或可受到影响（主要是损害）的人。根据影响的作用方式，可分为直接利害关系人和间接利害关系人。利益关系多种多样，包括公众与决策议案之间具有直接或间接利益关系、主观利益或客观利益，利益内容包括物质利益、精神利益、信息利益等。其中，直接利益关系对决策的影响是显而易见也是易于确定的，如城市规划中的被征收群体、价格调整中的关联企业等。但间接利益关系的认定较为复杂。“同一行政事项，对社会公众的利益的影响程度是不同的：有的是现实利益受到影响，有的是预期利益受到影响，有的则是潜在利益受到影响。如果将这三类利益受到影响的社会公众都纳入利害关系人的范围，恐怕所有的社会公众都是利害关系人了；如果忽略其中某种利益，对利益的保护似乎又是不完整的。在必须做出选择的情况下，只能是寻找折中方案：首先，承认各类利益受到行政行为影响的社会公众都是利害关系人；其次，对各类利益的保护力度不同，按照‘现实利益——预期利益——潜在利益’的顺序递减，但同类利益应给予同等保护；最后，在确定利害关系人代表的数量时，必须考虑保护力度的差异。”［15］（p.33）当然，为保障公众参与权的实现，该原则需要确立三个基本规则：一是有限证明原则。只有在正式参与制度或人数过多时，方可需要公民进行利益证明；二是形式审查原则。政府对利益证据的审查只限于初步审查或形式审查；三是区分直接利益与间接利益人。虽然参与决策对利益关系人一般不做限制，但对间接利益关系人的参加在程序上的待遇和直接利害关系人可能不同，如无权要求听证机关提供全部有关案卷文件等。

（三）平等性与均衡性

罗尔斯认为，平等的参与原则是平等的自由原则在政治程序中的体现，是政治正义的要求，它比其他任何安排更可能产生出一种正义和有效的立法制度。“宪法必须采取一些措施来提高社会所有成员的参与政治的平等权利的价值，宪法必须确保一种参与、影响政治过程的公平机会。”“最重要的在于宪法应该确立介入公共事务的平等权利，应当采取措施维持这些自由的公平价值。”［16］（pp.222－225）但是，由于受公民自身教育程度、经济状况、公民精神以及社会文化等因素的影响，公众参与行政决策表现出极大的不平衡性（如下表所示）［17］。