贾莉蔷

（陕西警官职业学院法律系，西安710043）

论成文法与判例在我国司法实践中的有机结合

贾莉蔷

（陕西警官职业学院法律系，西安710043）

我国是以成文法为主要法律形式的国家，判例一直未成为公认的法律渊源，然而现代司法实践又迫切需要发挥判例的作用，以弥补成文法的不足。基于对当今审判制度改革的关注，本文提出成文法与判例在我国司法实践中有机结合的构想，希望借助判例之力，发挥其特有优势，进一步完善司法适用中的规则体系。

成文法；判例；司法实践；有机结合

一、司法实践中法律形态的本质特征

在现代法学中，法律有广义、狭义之分。本文所言法律，是个广义的概念，它不仅包括对法官审判案件具有指导意义的法律、法规、最高法院的司法解释，而且还应包括对法官施以某种实际影响的判例。在具体的司法实践中，由于其本质特征的差异，上述法律形态在发挥各自优势的同时，却又不可避免的呈现出一定的局限性。根据其本质特征的不同，笔者认为上述法律形态可以分为两类：信息缺乏的法律和信息充分的法律。

1.信息缺乏的法律。所谓信息缺乏的法律，其本质特征是内涵清楚而外延不明确。就我国现行法律形式而言，具有成文法条形式的法律和最高人民法院司法解释中的规定、意见，大都是信息缺乏的法律。如：宪法第38条：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，即法律保护公民的人格尊严。但是，人格尊严的具体表现形式是什么？什么行为是侵犯人格尊严的行为？又应如何制裁？这些问题没有明确说明。又如，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”显然，这里的“具有人格象征意义的纪念物品”是一个缺乏客观标准的概念，由于其规定过于抽象和笼统，司法实践中对它的把握则要依靠法官的自由裁量，无法采用一个准确的标准来衡量。

面对这种信息缺乏的法律，我们不难发现，其局限性源于成文法的固有特征：内涵清楚而外延不明确。具体而言，内涵清楚，是指成文法条对法律行为的本质属性做出了高度简练的概括，其语言是一种抽象的、原则性的描述。外延不明确，是指成文法条对法律行为的种种具体表现形式没有做出明确的规定。在具体的司法实践中，法官如果只能依据内涵清楚的成文法条据以定案，那么由于缺乏操作性与可比性，他在审判案件时的自由裁量权就会不自觉地扩大，法官凭借这种操作性较差的法律审判案件并保证使同样的案件得到同样的处理，应当说是十分困难的，因此产生“司法不一”这种结果也就在所难免了。

2.信息充分的法律。所谓信息充分的法律，其本质特征是内涵虽不甚明了但外延却相对清楚。就我国现行法律形式而言，这种法律有两类：一是最高人民法院司法解释中的批复，二是以某种形式被赋予某种典型意义的判例。①最高人民法院司法解释中的批复，它是最高司法机关针对下级人民法院在个案审理过程中遇到法无明文规定或虽有明文规定却失之笼统而无法处理而呈函请示之际，根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。如《最高人民法院关于交强险中精神损害抚慰金赔偿问题的复函》（2008.10.16）等等。②判例，或曰案例。早从1985年开始，《最高人民法院公告》就开始刊登经过审判委员会核准的典型案例并编辑出版。这些案例叙事清晰，说理充分，不仅给各级法院审理同类案件提供了模本，也给普通民众打开了了解法律的大门。通过典型案例的公布，“可为”与“非为”，“罪”与“非罪”的概念在人们心目中更加清晰，取得了良好的社会效果。甚至在司法实践中，面对纷繁复杂的社会生活，法官为求得个案正义，不乏创造性的突破，创设出一批鲜明的生动判例，不仅对于案件的公正审理提供了有力保障，同时也很好地促进了立法的发展与完善。这一现象也许暗示着传统法律意识正在发生着某种深刻的变革。

应该看到，上述两种信息充分的法律最大的优点在于其外延的明确性。司法批复通过发挥明确法律疑义与创设裁判规则的功能，确保了规范适用的内在统一性和政治正确性，但在司法实践中司法批复并不具有一般性的规范约束力，其自身也并非是解决现存问题的常态。而判例作为信息充分的法律，首先其内容具体，具有针对性，是抽象的法律条文与具体案件相结合的产物。其次判例的运行机制具有普遍性，能够很好地维护法制的统一和尊严。最后判例具有极强的说理性，判例如果经不起论证，是很难维系下去的，凡是历史上有影响的判例，同时也都具有很强的学术价值。[1]因此，上述优势使得判例在司法实践中具有相当程度的可适用性，它对于弥补现存法律形态的不足，具有十分积极的意义。

二、成文法在司法实践中的固有局限

与英美法系不同，我国是典型的成文法国家，“判例不是法律渊源”一直是法学领域的传统观点。在具体的司法实践中，法官在审理案件时，只能依据成文法律，然而成文法在调整社会关系时却存在相当的局限性，具体表现在以下两个方面：

第一，在具体的司法实践中，法官审判案件时，既不能援引判例，也不能擅自发挥主观能动作用，只能无条件依从那些本身可能并不完善的法律。一旦成文法中的规定明显落后于现实生活，不能满足审判实践需要之际，只能通过立法程序创立新法或废止旧法，这样往往容易造成司法实践中的案件久拖不决，效率低下。

第二，法律面前人人平等作为一项基本的法律原则，被确立在我国宪法之中，并且要求落实在司法实践的各个方面和环节。但由于成文法的语言表达过于原则与抽象，在具体的司法实践中，有时却很难做到一视同仁，保持一致。法官由于受到自身文化素质以及周围司法环境的影响，对案件事实的评价以及对法律条文的理解都可能产生因人而异的结果，最终导致同样的案件在不同的法院得出相去甚远的判决。这就产生了一个问题：同一部法律，对不同的人所面临的相同问题，如果不能给予相同或相类似的处理，那么法律的公正性何以体现？而司法公正最现实的要求就是同样案件得到同样处理。由此可见，“司法不一”这种现象是成文法的施行在实践中遇到的又一问题。

应该看到，法律作为一种社会规范，是为了调整社会生活而被制定出来的，然而社会生活却永远是变动不定、错综复杂的，再优秀的法律既不可能包揽社会生活的各个方面和细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。但是这种本身并不完善的法律在法官手中却成了必须无条件依从的法宝。而法官对法律条文的理解，对当事人责任的衡量，又常常受到自身文化素质的影响，同时这种影响又同周围司法环境紧密的交织在一起，这些潜在的因素足以使案件在不同的法院得出相去甚远的判决，使得“司法不一”成为实践中困扰我们的老大难问题。

事实上，人类的法律实践活动本身就是需要内涵和外延共同作用的工程。在信息缺乏的法律下，法官对法律的自由选择小，而裁判案件的自由裁权大，由于立法权大于司法权，法律由于立法程序的限制很难及时顺应发展变化了的社会生活，这就不可避免地会产生司法不一。而在信息充分的法律下，也并非没有问题存在，由于法官对法律的自由选择权大，而裁判案件的自由裁量权小，导致司法权大于立法权，法律（判例）由于过于庞杂既疏远了民众，又不便于查找，特别是在判例编辑混乱的时候，也不可避免地会产生司法不一。这正是“司法不一”的真实内涵所在。因此，只有将信息充分的法律与信息缺乏的法律有机结合起来，既发挥它们各自的优势，同时弥补各自存在的不足，才是对人类法律实践活动内在规律的正确反映。

三、判例在司法实践中的重要地位

对于审判案件的法官而言，他们既需要内涵清楚的法律，更需要外延明确的法律。如果说成文法条作为内涵清楚的法律，对法律行为的本质属性作出了高度凝练的概括，那么判例则作为外延明确的法律努力表述了该法律行为所据以表现的种种具体形式。[2]这种内涵明确的成文法条与外延准确的判例的有机结合，作为一种新的法律形态，必将在司法实践中发挥重要的作用。这样一来，法官在审判案件时，既受现行法律法规、司法解释的规范，又受先前判例的约束；即使已经用过的法律同正要适用的法律挂钩，又使过去的案件同正要审理的案件事实挂钩。这种演绎与归纳思维的双相结合，既规范了法官在选择法律时的自由选择权，又规范了法官在裁断案件时的自由裁量权，做到了法律与案件事实的恰当结合，最终使“以事实为根据，以法律为准绳”成为可以实践的基本原则。事实上，判例是法官集体智慧的结晶，是抽象的法律条文与具体案情相结合的产物，是审判活动在微观领域取得的积极成果，是既有效力又有价值的法律文件，其价值就在于它的具体性与可比性。一旦普通民众通过判例制度预先知道案件将可能如何被审理，那么他们便会勇敢地运用判例，据理力争，这本身就是一种有效的社会监督手段。同时由于先例的援引，法官能够从以往的判例中寻找到更为具体的法律依据，并运用以往的判例来证明当前判决的正确性，这对于保障案件的公正与高效，解决司法实践中长期困扰我们的“司法不一”与“案件久拖不决”问题，均具有重要的现实意义。

事实上，站在历史的角度，中国的传统法律本身就是成文法与判例法相结合的混合法。从西汉至清末两千年间就是由法家式的成文法律和儒家式的法官群体共同塑造法律的时代。在特殊历史条件下，当法典不合时用又不能更立之际，法官们便创制和适用判例，待判例累计到一定程度，又被立法所吸收并融入成文法典，这一历史传统恰恰是当今成文法与判例相结合的有利条件。

当前，我国正处于社会主义初级阶段和社会转型期，社会生活一方面急需法律的调整，一方面却又处在剧烈的变动之中，要解决法律与社会发展之间的矛盾，判例的作用显而易见。因而借鉴英美法系的成功经验，汲取判例制度的合理成分，不仅是可行的，而且意义深远。如果我们恪守只有成文法律才是法律渊源、判例不是法律渊源的传统观点，我们将自缚手脚，失去运用判例弥补成文法之不足的机会和可能性。同时还应看到，判例制度的建立，也适应了法律发展的国际趋势。在世界性法的一体化进程中，英美法系国家在加强成文法的立法工作，而许多适用成文法的大陆国家也在创制判例。[3]这样的国际环境，为我们借鉴判例制度无疑提供了有力的机遇。

四、实现成文法与判例的有机结合是司法实践的发展要求

如上文所言，我国现行法律体系的基本态势是：信息缺乏的法律强大，而信息充分的法律弱小。因此，弥补成文法不足的关键是大力扩充信息充分的法律，切实发挥判例制度在司法实践中的巨大作用。

第一，要在思想观念上逐步淡化“判例不是法律渊源”的传统见解，树立判例即使不是正式的法律渊源但也不失为次要的和辅助的法律渊源的见解，即在有成文法律的情况下，使前者成为一级法律渊源，判例成为二级法律渊源：在无成文法律或成文法律明显不宜于使用的情况下，使判例成为一级法律渊源。当然也应看到，在我国由于成文法的长期影响与今后的主导地位，判例法的地位要适当，它只能从属于制定法，作为制定法的补充，其地位应与司法解释相当，作为一种辅助性的法律渊源，发挥弥补成文法不足的作用。

第二，案例必须分类编纂，这就要求法官必须走“专业化”道路。这样一来，法官应是某一审判领域的专家，不仅应通晓该审判领域的法律、法规、司法解释，还应熟知以往的判例。不仅如此，行有余力的法官还应了解该领域现存的问题以及解决办法，当然他还应该具备驾驭庭审的能力，同时案例必须分类按照一定的程序编纂。这样在法官的手中，便有了一部中国式的法律全书，上面分门别类地载有相应的法律、法规、司法解释（规定、意见、批复和某种形式的判例群）。在这种情况下，案件的编纂就不是出于外在的强迫，而是出于法官内心的需求，这种需求能够有效保证法官在裁判统一的基础上不断提升自己的审判效率与业务水平。这对法官的业务能力势必提出了更高的要求。

第三，建立判例制度的初期，判例的援引可以仅作为法官证明自己判决正确的一个依据。在条件成熟时，判例可以由最高人民法院设立专门机构统一编纂并向社会公布。各级人民法院报送的案件都可以成为判例，但要经过最高人民法院的甄选。最高人民法院应选择那些具有最大程度的代表性与可操作性、说理充分、意义典型的判例予以公布。这些判例经过公布后，即具有了法律效力。最高人民法院可以通过组织手段要求各级法院尊重这些既定判决，没有正当理由不得推翻前例，以此维护法律的统一和尊严。

当然，也有人会有疑问，判例制度是与英美法系国家的政治制度、司法体制密切联系在一起的，并不适合我们的国情。这一疑问并不是没有道理。然而，在全球化趋势日益加速的今天，在保留自身传统的基础上借鉴、吸收外国有益经验，以开放性的思维与眼光接纳制度文明，是十分明智而且有益的选择。我们不用担心中国大陆会因为建立判例制度而走上“三权分立”的道路，因为在我国，人民法院始终要在党的领导下展开工作；也不用担心建立判例制度，会有法院造法、法官造法的诟病，事实上，判例制度的建立，恰恰可以很好地改变目前最高人民法院对司法工作的领导方式。

综上所述，成文法与判例在我国司法实践中的有机结合将会极大地弥补成文法存在的不足，一旦允许判例走向前台，它的作用便会被人们所承认，同时当判例与判例牵手并肩而行之际，他们便组成了新的扩大的法律规范群，从而进一步完善司法适用中的规则体系。这对于改变目前司法实践中长期困扰我们的“司法不一”和“案件久拖不决”问题无疑具有重要的现实意义。

[1]葛洪义.法理学导论[M]．北京：法律出版社，1996.

[2]法苑精萃编委会编.中国法理学精萃（2001年卷）[C]．机械工业出版社，2002.

[3]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社,2003.

D925.04

A

1002-7408（2011）04-0097-03

贾莉蔷（1977-），女，陕西兴平人，法学硕士，陕西警官职业学院法律系讲师，研究方向：法理学。

[责任编辑：陈合营]