法律原则适用的困顿：以诚信原则为例

2011-11-21刘小牛

江淮论坛 2011年2期

关键词：裁判法官诚信

刘小牛

（广东石油化工学院，广东茂名 525000）

法律原则适用的困顿：以诚信原则为例

刘小牛

（广东石油化工学院，广东茂名 525000）

法律原则在整个法律体系中处于较高位置，但是，其模糊性和概括性的特征妨碍了其在司法中得到适用，民法中的诚信原则便是其中的典型代表。单纯地依靠裁判主体（法官）或者是更细化的裁判依据（法律规则）都难以解决法律原则的实践运用问题。基于以上两个方面的原因，我们需要给法律原则的适用重新定位。

法律原则；法律规则；司法适用；诚信原则

一、法律原则自身的模糊与混乱

无论是在法学理论研究中还是在法律实务界，法律原则都受到了相当的推崇，其地位似乎无需争议。但是，如果一种法律规范在司法实践中无法得到充分地运用，或者运用的过程相当繁复，那么，这种法律规范存在的合理性及其价值是相当值得怀疑的。具体到法律原则来说，对其地位的推崇并不能当然地直接推演出其司法实践性，我们仍然需要具体地分析其在具体适用的情况，才能为其准确地定位。这里主要是以民法中的“帝王条款”——诚信原则为例来展开分析。

将某项法律规范适用于具体司法实践的首要前提是，该规范具有大致清晰的基本内涵界定。如果以此为标准来考察法律原则，其结论似乎并不乐观。以诚信原则为例，虽然学理上可以对其含义进行各种探讨和分析，但是，在法学理论还并不能直接成为正式有效的法律渊源的背景下，学理上的界定只能是一种参考。《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。这一规定就是诚信原则的直接体现。但是，这种规定并没有确定诚信原则的内涵以及运用方式和方法，而只是一种宏观上的指向。可以说，含义上的模糊是法律原则在司法中难以适用的首要困难，这一结论至少可以从以下三个方面得以证实。

首先，从来源看，法律原则与道德准则有着千丝万缕的联系，在一定程度上混淆着法律与道德的边界。梁慧星教授认为，诚信原则是道德准则的法律化。尽管包括有伦理内容，但该原则早已从道德准则上升为法律准则。作为诚实信用，无可争议的是一种伦理道德，作为诚实信用原则却是一种法律原则。伦理道德与法律原则之间，在产生、形成、适用效果诸多方面大有区别，不得不辩。［1］也有学者具体区分了诚信原则与道德之间的不同：首先，诚信原则以社会伦理观念为基础，将道德法律技术化，但却并非“道德”，因为道德的本质是“自律”，而诚信原则则具有“他律”的性质。其次，诚信原则从道德规范上升为法律规范，其公信力及实施靠国家强制力保障实现，且具有普遍约束力。一般而言，道德是人们在长期的共同生活与生产过程中形成的具有广泛公众性的行为准则，它得到了人们的普遍尊重和遵守，如社会公德、职业道德、家庭美德等。道德的维护靠人们的自觉和舆论监督来实现，虽然道德也具有一定的约束力，但是，这种约束力并不具有国家强制力，它是以人们的自觉遵守为前提的，只有当道德规范上升为国家意志成为法律意义上的道德，才能要求人们必须遵守并维护。［2］笔者认为，从理论研究的角度可以做出以上几种区分，但是，这些区分仅仅是一种静态的应然状态。一旦在司法实践中得到应用，诚信原则与道德仍然无法得到严格地区分，因为诚信原则来源于道德中的诚实善良。二者在面对处理“恶行”时所处的立场和姿态几乎毫无区别。

其次，法律原则代表着一种理想的应然状态，虽然指向性较为明显，但是自身的含义仍然相当模糊。在西方法学研究中，德沃金是对原则给予了相当重视的学者，《原则问题》便是其代表作之一。“原则的概念，它们‘构成实在法规则的基础’或‘镶嵌’在它们之中。这一概念也在从政治上论证类似案件应当作出类似判决的规则与那些不清楚普遍理论所要求的究竟是什么的疑难案件之间架设了桥梁。”［3］从总体上说，德沃金构筑了一系列论点，包括建构性解释、唯一正解以及完美法官等等，其基本结论是，完美法官可以依据法律原则进行建构性法律解释，从而在任何案件中达到唯一正解的结果。很明显，这种理论体系内的法律原则的确是相当重要的，但是，以上一系列观点都是一种理想化色彩过于浓厚的假设。相对而言，法律原则带有比较强烈的应然色彩，更多的是一种宏观的目标指向。这种宏观指向性由于其中的抽象和模糊因素而难以、甚至无法直接适用于具体的司法实践。

最后，各种法律原则之间在位阶和效力等方面存在着龃龉之处，这也影响着其具体的适用过程。虽然法律原则在整个法律体系中居于最高位置，但是，在法律原则内部之间也存在着很多矛盾和不周之处。就诚信原则来说，诚信原则与民法中的其它基本原则一样，具备了民法基本原则的立法技术特征所要求的共性，即非规范性、模糊性、衡平性、强行性，从而能成为民法基本原则之一。诚信原则固然有其个性特征，但这只会导致其发挥作用时侧重点的差异，而非它“称帝”并凌驾于其它原则之上的资本。诚信原则只是从民事法律关系的公平角度规定了主体在行使民事权利和履行义务时应有的行为方式，以确保各方的民事权利。民法的各项原则共同发挥作用才能确保民事主体地位平等，从而贯彻民法的直接宗旨。因此，民法中的任何一条基本原则都不宜妄称“帝王”。“帝王条款”之称夸大了诚信原则作为民法基本原则之一所理应固有的特质。这一定位缺乏相应的理论依据，还有忽视民法其它基本原则之嫌。［4］

法律原则内部的这种紧张关系，根源于道德准则的多元存在。如前所述，法律原则处于道德与法律交集的边缘地带，从根本上来源于道德领域。而道德领域中所推崇的各种价值，例如公正、平等、效率等等，都分别可以在部门法中引申出不同的法律原则。从韦伯开始，价值之间无法衡量的观点几乎已经成为一种基础性共识。在渊源之间难以衡量的背景下，各种法律原则之间出现矛盾，也是相当正常的。只是这种情况的出现将严重影响其司法适用的具体样态，因为基于相互矛盾的法律原则，我们无法在个案中具体地进行价值判断进而做出裁判结果。

二、法律原则对自由裁量的依附

面对着含义模糊、甚至相互冲突的法律原则，如果要将其适用于具体个案之中，那么，我们主要有两种主要途径可以选择：其一，借助于裁判者，依靠具有高素质和能力的法官运用法律赋予的自由裁量权，将模糊的法律原则在个案中具体化；其二，制定更加细致的法律规则来贯彻法律原则。前一种是依靠裁判主体的力量，后一种则是依靠裁判依据的力量。这一部分首先就前者进行分析。

如果在司法过程中能够存在如德沃金所设计的那种完美法官，那么，法律原则就能够得到完美地解释。但是，此时，法律原则也就没有存在的必要的，因为人们会因为完美法官自身的权威而直接接受判决结果，无需法官基于法律原则而进行说理和判断。就诚信原则来说，完美法官的存在会使得当事人想当然地认为，法官的决策是根据诚信原则作出的，法官的判断就是诚信原则在本案中的具体体现。但是，司法的实践运行状态告诉我们，事实并非如此。更重要的是，法官也并非完全按照法律及其原则进行裁判，其权威的地位只是一种外在表象。这一点已经被法律现实主义所深刻揭示。

在传统的法律观念中，法官总是依据案件事实和法律规范做出司法裁判，整个过程神圣而严密。但是，法律现实主义已经在一定程度上解构了这一“基本法律神话”。其代表人物弗兰克法官就曾经问道：法官是人吗？“初审法官无数的潜在个性和倾向性，会出现在初审法官形成判断的活动中，这个活动过程正是初审法官确信究竟什么是案件事实的过程。初审法官关于案件事实的看法是无数刺激信号——包括证人的语言、手势、姿势和面部表情——对初审法官独特的人格个性产生作用的结果；反过来说，这种人格个性也是无数因素共同作用的产物。”［5］也就是说，虽然法官经受了相当严格的司法训练，但是，仍然是作为一个自然人而存在，其所具有的各种心理活动和倾向并不会因为司法训练而彻底消失，仍然在其司法判断时发挥着重要作用。当然，严格的司法训练也并非毫无用处，波斯纳就强调，司法训练会形成一种法律直觉（法律感），就像在大多数决定中一样，直觉在司法决定中扮演了一个主要角色。直觉感使法官、商人或一位军队指挥员能够迅速决定而无需清醒掂量和比较诸多可能行动进程的有利和不利因素，最好是把直觉理解为一种能力，会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中。［6］

就诚信原则来说，以侵权法为例，“即使法官可以在审理过程中从容地解释法律，根据个案的不同情况做出公平的裁判，也不能保证法官对相类似的案件会做出相近的判决，因为在成文法系中法官是无须遵循先例的。无法形成统一的司法实践一般条款，对社会公众而言并非一种福音，而是一种充满不可预知危险的司法暴政。因此，在侵权行为法领域内，作为一般性条款的诚信原则，必须建立在宽泛的法律解释权限和相对稳定的司法实践基础之上。”［7］从适用法律原则裁判的角度来看，经由严格的司法训练、同时具备各种制度保障的法官，更能够运用自由裁量权作出优质判决，美国的法官基本上具备了这样的条件。即便具有以上各种条件，法官在依据法律原则进行裁判的时候，仍然会发生较大的争议。例如著名的帕尔默案件（谋杀继承案），在这个案件中如何界定“诚信”并将其运用于具体裁判，大法官之间就产生了激烈的争辩。如果将视角放在中国，情况可能更为复杂和棘手。因为我们的法官保障制度还比较欠缺，而我国当前的法官虽然总体质量上已经有了较大幅度的提高，但是仍然存在着一些问题，例如：（1）我国法官队伍整体的专业化水平不高；（2）我国法官队伍的职业化缺乏规范的保障和制约机制；（3）法官队伍个体之间素质参差不齐，同质化极不充分等等。［8］

退一步说，假定法官的个人素质和能力满足适用法律原则的条件，那么，其在司法过程中需要在判决和说理方面花费大量精力，也会影响着法律原则的实践运用。法律规则的出现就是为了能以比较便捷的方式迅速地完成判决说理。而由于其模糊性和多义性，法律原则的适用过程却必须伴随着大量的解释、说明和论证，否则，当事人会选择法律原则多义中有利于自身的那种含义解读案件，进而很有可能对判决不接受。特别是在中国法官需要处理较多案件，难以进行详尽说理的背景下，法律原则的适用就更显得困难。“众所周知，由于整体素质尚待提高，长期以来法官们并不善于在判决中阐述理由。尽管近年来最高法院大力推行裁判文书的改革，判决理由逐渐变得丰满，但毕竟还是不够。即使有详尽的判决理由，但多数裁判文书的法律推论却还是显得不足。最高法院在这一点上做得也不理想，在一些显然带有创法性质的判决中，也往往就事论事。”［9］以上各种条件综合之后的结果是，法律原则在司法实践中几乎没有得到多少适用，很少有判决书中直接引用法律原则进行裁判。

简而言之，由于法律原则的模糊和多义，即使是高素质的法官在原则适用时也面临着重重困难，需要进行大量的论证说理。从目前我国的司法现状来说，以上各种条件都有所欠缺，更加剧了适用原则的困难。从依靠法官自由裁量权的角度来适用法律原则，是难以实现的。

三、法律原则与法律规则的冲突

在司法过程中，如果依靠裁判主体（法官）的努力难以使得法律原则的适用取得理想效果，那么，我们需要考察经由法律规则实现原则适用的效果。其原因在于，整个现行法律体系主要是由法律原则和法律规则构成的，法律规则可以说是贯彻和执行法律原则的具体表现。

法律原则和法律规则分属于法律体系中的不同层面，所以，其区别是比较明显的。一方面，从宏观的角度来说，二者的区别表现在以下几个方面：（1）法律原则是“应该是”的规范，法律规则是“应该做”的规范；（2）法律原则是最佳化的命令，法律规则是确定性的命令；（3）法律原则与法律规则在法律体系中所处的层面不同；（4）法律原则与法律规则具有不同的初显性特征；（5）法律原则与法律规则在表达形式上有所不同。［10］另一方面，在微观方面的对比中，从内容和数量上来看，法律规则比法律原则更加具体和充实，因而数量也更为庞大。从结构上看，法律规则主要是由“假设条件”、“行为模式”和“法律后果”两个方面组成，而法律原则的规定较为模糊和松散。

从制度整体和谐的角度来说，法律规则应当为贯彻法律原则而服务，但是，正是由于以上宏观和微观方面的差异，法律原则通过借助法律规则来适用是很困难的。

首先，法律原则存在着多种样态，基于不同的原则所指定的规则，在适用时很容易发生矛盾。正如前文所述，法律原则内部也有着不同的等级和效力。“原则冲突不是所谓文化的冲突或价值冲突，如外来文化与本土文化的冲突，传统价值与现代价值的冲突，而是源于立法者在国内法体系内设置了不同价值，从根本上看，又是人的多元利益需求所致。这些不同价值分别服务于相对独特的个别目的”。［11］立法者将不同的法律原则具体化，形成了数量更多的法律规则。依据某一法律原则指定的规则，很难体现另一原则的精神和要求。这样，法律原则和法律规则之间形成了复杂的冲突关系，既有原则内部的，也有规则之间的。这样，法律规则就很难完美地体现每个法律原则的要求。就诚信原则来说，虽然在学理研究中被称为帝王条款，但是，从直接法律文本的表述来看，它与自愿、公平、等价有偿等原则之间并没有严格的优先等级关系。例如，合同法第5条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁结构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的……”相比于民法通则，合同法属于特别法，其中的公平原则实质上是民法基本原则——公平原则的具体体现，依据公平原则所制定的具体规则，就很难说能够直接体现诚信原则的要求。更重要的是，如果仅仅是在静态的立法中，基于不同原则所制定的法律规则之间冲突还并不明显，一旦将视角转向动态的司法适用过程，那么，这些法律规则之间的冲突却时有发生，《立法法》的具体规定实质上就为了解决规则之间的冲突。依据相互冲突的法律规则，是很难体现所有法律原则的要求的。

其次，法律规则的指向是具体而明确的，而法律原则的指向比较模糊和概括，二者之间的矛盾是很难解决的。立法规定的确定性与有限性，与司法个案的不确定性和无限性，始终处在紧张关系之中。如果能够适用法律规则，那么，法律原则就不应当得到适用。即使对原则非常推崇的德沃金也承认，“法律工作者可以对以下的问题进行讨论：该法规的法律效力取决于质问被该术语的抽象含义承认的不同解释中哪一个解释最好地推进了为通过该法规提供支持的最好的政治正当化辩护的那套原则和政策。换言之，法律工作者可以讨论一下比较保守的立场：假如一个法规使用它必须采取的模糊语言，那么它将改变只与被使用的语言无可争议的本质内容正当化程度相适应的法律地位。”［12］也就是说，法律原则的模糊性已经成为影响其适用的主要因素，而这一缺陷正好可以用法律规则来弥补，二者之间的优劣关系必然导致相关冲突的发生。

最后，从法律发展和完善的角度来说，法律规则因其要件明确而带有一定的僵硬性，这与法律原则的灵活性也是有冲突的。从各种立法的普遍经验来看，法律原则的变动是比较小的，因为法律原则可以灵活地体现于多个领域；而相对处于微观层面的法律规则却经常变动，在司法实践中也是如此。法律必须稳定，又不能一成不变。在时间上的冲突也是法律原则与法律规则冲突的一个具体表现。加上不同立法层级的规则与原则，这两个层面上的冲突使得法律规则未必能够完美地体现法律原则的要求。就诚信原则来说，从古希腊时代就出现了雏形，历经《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》等著名民法典的不断发展完善，直到我国《民法通则》的具体规定，虽然其具体用语上略有差异，但是诚信原则的精神主旨却是一以贯之的。相比而言，法律规则的变化则是相当巨大的，这些效力各异、指向不同的规则能否以及在多大程度上能够体现诚信原则的要求，则是很不确定的。

四、结语：法律原则的司法适用

从以上的分析中可以看到，无论是借助裁判主体，还是借助更为细化的裁判依据，法律原则的适用都面临着相当多的困难。但是，这并不意味着法律原则根本无法得到适用，我们应当将裁判主体和裁判依据两个方面结合起来进行考虑：如果存在着能够直接适用于案件的法律规则，那么，法律原则就不应当得到适用。如果在司法个案中存在着规则的空缺，或者是规则之间出现严重冲突，那么，法官可以在一定程度上基于自由裁量权适用法律原则。当然，这种适用的过程需要受到严格地限制，需要充分地对法律原则进行解释。就诚信原则来说，它要求民事主体应善意地为民事行为，缔结当事人之间及个人与社会之间利益均衡的民事法律关系。同时，诚信原则也是从这些方面来对当事人之间的利益关系作出价值判断的。如果当事人之间的法律关系不符合公平正义之利益分配理念，且这一结果是因一方当事人的行为所致，那么法院就可以根据诚信之要求，使该当事人承担不利之法律后果以恢复双方利益均衡之状态。诚实守信的要求是对人们的行为是否正当之价值考量，而在社会契约理论的基础上，诚信原则包括主观和客观两方面的内容。我们可以通过对主客观方面价值内涵的层层剥离，明确诚信原则的含义，进而为司法实践中的案件事实提供更为具体的价值判断标准。［13］在这个过程中，法官也应当充分听取当事人双方的意见，进行综合考量之后做出裁判结果，毕竟，对法律原则的解释不应当是专断的，而是独断的。

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