■赵 炜

将银行多付的现金占为己有如何认定
——民事行为、贪污行为及侵犯公私财产行为之区别

■赵 炜

案例简介：

某国有企业出纳员何某（党员）受单位委托，于2004年8月26日上午去中国工商银行某营业所提取现金4万元。由于取钱时比较匆忙，何某没有当场点数。回单位后，何某发现银行多付了4000元。何某未将此事汇报给企业领导，未告知他人，私下将该4000元占为己有。对何某的行为应如何认定处理？

分歧意见：

第一种意见：此案属于民事法律行为的案件，何某的行为属于《民法通则》规定的不当得利行为，应依照《民法》的有关规定返还不当得利，不应该追究党纪政纪责任。

第二种意见：本案的工商银行发现多付现金之后，首先就要从某国有企业账户中扣回多付的现金，使该国有企业的公共财产受损。而该笔公共财产却被何某占为己有，何某的行为就构成了一种侵吞本单位公款的性质，应以贪污定性。

第三种意见：在何某发现多收了银行的4000元时，其性质尚属于《民法》上的不当得利行为。本应及时返还给银行，但何某却私下占为己有，其性质就变为一种不法侵占，应以其他侵犯公私财产行为认定，酌情处理。

评析意见：

一、贪污是指国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员中的党员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

其违纪构成侵犯的客体是复杂客体，包括国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。行为的对象是公共财物。

客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。本案能否以贪污认定，关键在于以下两点：其一，银行多付了现金之后能否直接向某国有企业追钱，该企业的公共财物是否受损；其二，何某将4000元占为己有的手段是否符合上述客观方面要件。

由案情分析可知：（1）某国有企业到该银行营业所取回的现金是4万元，而非4.4万元，有银行提取的票据为据。何某发现银行多付了现金之后并未告知本企业领导，更未将多领的现金交给本单位企业所有。因此，即使当天晚上该银行营业所发现多付款之后，也不能向何某的单位追钱，更无权从该国有企业单位的账户上直接划扣，否则会构成新的侵权行为。只能先通过协商的办法弄清事实真相，而后再通过归还债权的民事法律手段向获利人进行追还。可见，某国有企业的公共财产并未受损。（2）前述的客观方面表现中主要有两个方面条件，一是“利用职务上的便利”，指利用其职务范围内主管、管理、经手、经营公共财物的权力和地位所形成的便利条件；二是通过“侵吞、窃取、骗取和其他手段”非法占有公共财物。其中与本案最接近的“侵吞”，指行为人利用职务之便，将自己主管、管理或者使用的公共财物非法据为己有。何某是企业单位的出纳员，受单位委托到某银行营业所为单位提取4万元现金，自然形成了具有管理、经手4万元公共财物的便利条件。如果何某借机将4万元中的一部分非法据为己有，则无疑属于上述的“侵吞”行为。但问题恰恰在于，何某所占有的4000元纯属一种“意外之财”，而非4万元之内的部分，并且完全是由于银行营业所单方的过失误差所致，与何某所具有的“管理、经手公共财物的便利条件”无关，因而不符合上述的客观方面要件。这就表明，何某在本案中既未利用“职务上的便利”，也未侵吞本国有企业的公共财物，认定构成贪污违纪的意见是不准确的。

二、所谓不当得利，是我国民事法律上的概念，是指没有法律上或合同上的充分根据，使他人受损失而自己获得利益，由此引起在利益所有人与不当得利人之间的一种债的关系。构成不当得利须具备一定的法律要件，即：一方获得利益；他方受到损失；一方获利与他方受损有因果关系；没有合法根据。本案何某无任何合法的理由依据，凭空获得4000元而使银行营业所受到损失，是一典型的不当得利行为。由于不当得利这种法律事实的出现，并非是不当得利者的违法行为所造成的。因此，我国法律对于不当得利一旦形成时的处理，仍按债权债务的民事关系来对待。

《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此规定，由于营业所工作人员的过错失误，使何某多得了4000元而使银行营业所受到损失。此时，作为无过错的不当得利的获得者何某，理应将情况向单位领导及时讲明，并尽快将4000元返还给银行营业所，才是符合《民法》规定的可取行为。然而，作为党员干部的何某，既不告知单位领导，更没有向营业所返还，而是私下将4000元占为己有。这就使问题的性质发生了变化。党纪处分《条例》第9条规定：“党组织和党员违反党章和其他党内法规，违反国家法律、法规，违反党和国家政策、社会主义道德，危害党、国家和人民利益的行为，依照规定应当给予党纪处分的，都必须受到追究。”本《条例》第161条列举了五种侵犯公私财产应受党纪追究的行为，第（五）项为“其他侵犯公私财产行为”。可以看出，何某的行为违反了国家《民法》的前述规定，违反了社会主义“诚实守信”的道德准则，危害了某工商银行营业所的合法利益，属于上述《条例》规定的侵犯公私财产的表现行为之一，因此，理应受到党纪责任的追究。

那么，认为本案仅以民事行为认定处理，不应追究党纪政纪责任的第一种意见是不正确的。

综上，本案何某的行为应以其他侵犯公私财物违纪行为认定，将其占为己有的4000元追回返还给某工商银行营业所，并视本人的认错情节给予适当的党纪处分为妥。