杨留强，朱建超

(1.石家庄高新技术产业开发区人民检察院，河北 石家庄 050035;2.河南省巩义市人民法院，河南 巩义 451200)

证明责任意味着诉讼风险的承担，直接影响着诉讼结果。在量刑规范化改革过程中，量刑事实的证明责任分配是项重要内容。量刑事实的证明责任分配与定罪事实的证明责任分配有着较大差异，但长期以来，理论界和司法实务界的重心却停留在定罪事实的证明责任分配问题上，对量刑事实的证明责任分配的关注则较少。量刑事实的证明责任分配是应当坚持传统的“控诉者负担”的证明责任分配规则，还是应当确立西方式的“谁主张，谁举证”证明责任分配规则，抑或另辟蹊径创制符合我国实际的新的证明责任分配规则，值得研究。

1 无罪推定原则与量刑事实的证明责任

无罪推定原则是现代各国刑事立法和司法的基本原则。一般而言，无罪推定原则的基本含义包括两个方面:第一，从程序法来讲，解决了被告人的诉讼地位问题，即任何人在被法院确定有罪之前应被推定为无罪;第二，从证据法来讲，解决了有罪事实的证明责任分担问题，即控诉方应当对被告人的有罪事实承担举证责任，被告人不负有自证其罪的责任。无罪推定原则对量刑事实的证明责任有重要影响。

从我国现行法律规定和刑事诉讼法教科书的主流观点分析，并没有区分定罪事实与量刑事实证明责任的不同，而是一概根据无罪推定原则将定罪事实与量刑事实的证明责任分配给控诉方。例如，我国《刑事诉讼法》第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”依据该规定，控诉方不仅要对定罪事实承担举证责任，还要对量刑事实承担举证责任;不仅要对罪重情节承担举证责任，还要对罪轻情节承担举证责任;不仅要对法定量刑情节承担举证责任，还要对酌定量刑情节承担举证责任;不仅要对社会危害性事实承担举证责任，还要对人身危险性事实承担举证责任。陈光中教授主编的刑事诉讼法教科书中关于公诉案件证明责任的承担部分更是明确指出“控诉方对其指控的犯罪事实始终负有证明责任”［1］171。

随着研究的深入与量刑规范化改革的进行，人们对定罪事实与量刑事实、定罪程序与量刑程序以及无罪推定原则的适用范围有了进一步的认识。人们认识到定罪事实不同于量刑事实，定罪事实仅包括犯罪构成要件事实，具有单一性。量刑事实则具有多样性，不仅包括犯罪构成要件事实，还包括罪前事实和罪后事实;不仅包括案内事实，还包括被告人的品行、成长环境、教育背景等案外因素。有学者主张定罪程序与量刑程序具有逻辑上的先后性，定罪程序解决被告人的有罪问题，量刑程序解决被告人的量刑问题，应当将定罪程序与量刑程序区别开来。无罪推定原则适用于定罪，但不适用于量刑，定罪事实与量刑事实的证明责任分配规则也不应相同，“在量刑事实证明阶段，由于被告人的有罪问题已经解决，无罪推定原则已经不再直接适用，因而不宜要求由控方对辩护方所主张的量刑事实负证明责任。但是无罪推定原则中所蕴涵的保护犯罪嫌疑人、被告人权益，防止不当司法的诉讼理念在量刑程序中仍然适用”［2］。

本文认为无罪推定原则固然不能直接适用于量刑事实的证明，但无罪推定原则蕴含的精神、理念及证明责任分配规则仍然适用于量刑事实的证明。理由如下:第一，尽管定罪事实与量刑事实具有独立性，但这种独立性是相对的，基于定罪事实与量刑事实之间的紧密联系，将二者完全隔离开是不可能的。例如，定罪事实很多时候直接关系量刑的轻重，定罪事实本身就是量刑事实。第二，定罪程序与量刑程序之间的独立性也是相对的，定罪与量刑的法庭调查与法庭辩论很多时候也无法分开进行，在庭审过程中也没有独立设置宣告被告人有罪的程序，在宣告被告人有罪之后，单独进行量刑工作。人为地强行将无罪推定原则限定于定罪，而不及于量刑在事实上也不可能。第三，即便是认为无罪推定原则仅适用于定罪，而不适用于量刑的观点也不得不承认无罪推定原则仅是不适用于罪轻事实的认定，对于罪重事实依然要适用无罪推定原则，由控诉方承担举证责任。第四，我国处于法治化早期阶段，应当坚持严格法治原则，将无罪推定原则限定于定罪不利于法治精神的弘扬。关于量刑事实的证明责任分配，将在下文论述。

2 “谁主张，谁举证”原则与量刑事实的证明责任

“谁主张，谁举证”原则是民事诉讼法普遍适用的证明规则，同时也被实行对抗制诉讼模式的国家广泛用于量刑事实的证明。根据“谁主张，谁举证”原则，对于罪重事实，由控诉方负证明责任;对于罪轻事实，由辩护方负证明责任。在美国的司法实践中，量刑事实的证明责任由可能因这一事实获益的一方当事人负担——关于罪重事实的证明责任由控诉方负担，关于罪轻事实的证明责任由辩护方负担(Special hearing to determine whether a sentence of death is justified，available at http://www.law.comell.edu/uscode/18/3593.html)。印度的立法明确规定，凡控方主张的罪重事实，由控方负证明责任，辩护方主张减免原因的存在，由辩护方负证明责任(The lndian Evidence Act，101，102，103，105，106，and illustrations)。根据英国普通法以及相关法律规定，应被告请求而引出的减轻责任问题，由被告方负担证明责任［3］544。

我国也有学者主张量刑事实的证明责任分配应当坚持“谁主张，谁举证”原则，其理由是:其一，对于控辩双方各自提出的主张，要求其提供证据予以证明，一方面可以促使控辩双方审慎地提出量刑主张，积极寻找和收集证据，以避免不利的诉讼后果，另一方面也可以防止控辩双方因滥用程序、提出无谓的量刑主张而拖延诉讼时间，浪费诉讼资源。其二，在量刑事实的证明能力方面，公诉机关与被告人之间的力量对比不存在悬殊问题，由被告人承担其所主张的量刑事实的证明责任不会导致诉讼不公问题［4］。笔者不赞同将“谁主张，谁举证”原则适用于我国量刑事实的证明责任分配领域，原因在于:第一，让被告人对其主张的量刑事实负举证责任，固然能调动被告人举证的积极性，但我国的公诉机关与被告人之间关于量刑证据的举证力量并不平衡，被告人的举证和取证能力明显较弱。从我国的实际情况来看，被告人羁押率高，律师辩护率低，被告人的举证能力与公诉机关相比明显不足，让被告人承担罪轻事实的举证责任不现实。例如有关自首、立功的事实侦查机关更易直接掌握。第二，尽管我国现行的诉讼模式是混合模式，但仍带有较强的职权主义色彩，检察机关负有客观、勤勉义务，不仅要对罪重事实承担举证责任，对罪轻事实也应承担举证责任。检察机关通过完善内部考核机制、责任追究机制与监督机制，对罪轻事实的证据收集也很重视，特别是量刑建议制度实施促使检察机关不得不平等对待罪重、罪轻证据的收集。本文主张将量刑事实分为法定量刑情节和酌定量刑情节，对于法定量刑情节，不管是罪重事实，还是罪轻事实，控诉方都应当承担举证责任;对于酌定量刑情节，应当赋予审判机关量刑调查权，审判机关可以通过制作量刑社会报告的方式完成酌定量刑情节的调查。

3 量刑事实具体的证明责任分担

我国量刑事实的证明责任分担由侦查机关、检察机关和审判机关的证明职责与当事人的举证责任构成。侦查机关要依法全面收集、调取证据并移交给检察机关;检察机关要全面审查证据，并提交给审判机关，必要时，可以要求侦查机关补充侦查;审判机关要依法组织控辩双方对证据质证，必要时可以依法收集、调取证据。就当事人而言，除了法律有特别规定的特殊情况和自诉案件当事人外，被害人和被告人并不负有举证责任，当事人的举证责任是通过申请检察机关、审判机关收集、调取证据，申请证人出庭，申请勘验、鉴定方式实现的，这种证明责任，与其称之为责任，不如称之为权利。因为责任意味着举证不能不利后果的承担，而权利意味着当事人各种申请事项的自由，法律并没有要求当事人不申请就会承担不利后果，相反而是赋予了当事人的申请自由。当然，这并不意味着当事人在举证过程中只享有权利，而不承担任何责任。被告人在提出有从轻、减轻、免除处罚等对其有利的量刑事实或者反驳控诉方罪重情节的量刑事实时，负有提供相应证据或者证据线索的责任，此时，检察机关、审判机关负有调取证据或者反驳对方证据的职责。

第一，检察机关负有主要的证明责任。在公诉案件中，检察机关负有客观、勤勉义务，检察机关应当依法履行职责，致力于案件客观事实的发现。检察机关对量刑事实负有主要证明责任，应当依法收集被告人罪重、罪轻的各项证据，并提出适当的量刑建议。这就要求检察机关既要重视定罪，也要重视量刑;既要重视罪重情节，也要重视罪轻情节;既要重视法定量刑情节，也要重视酌定量刑情节。

第二，审判机关负有次要的证明责任。审判机关与检察机关一样负有客观、勤勉义务，审判机关也应当依法履行职责，致力于案件客观事实的发现。与检察机关不同的是，审判机关负有的证明责任是补充性和辅助性的。审判机关应当居中裁判，不偏不倚，客观地查明案件事实，对于应当查明的量刑信息，无论是法定量刑情节，还是酌定量刑情节;无论是从重处罚情节，还是从轻、减轻、免除处罚的情节，都应当依法查明，必要时，还可以以职权或者以申请调取相关证据，要求控诉方补充相关量刑证据，制作量刑社会调查报告，以便作出合法、适当、具有公信力的判决。

第三，被告人与被害人享有量刑证明权。被告人作为刑事案件的侵害方，被害人作为刑事案件的受害方，二者共同亲历了刑事案件的发生经过，是案件的直接当事人，对案情最为了解，对证据和证据线索也较为了解。同时，由于被害人受到被告人侵害，被害人对被告人受到何种程度的刑事制裁也非常关切，愿意提供证据或者证据线索;被告人作为被制裁方，对自身将受到何种程度的刑事制裁更是非常关切，也有提供有利于自身证据的强烈意愿。因此，被告人与被害人有权向检察机关与审判机关提出证据或证据线索，必要时，可以申请调取证据。

第四，自诉人负有证明责任。自诉人一般情况是受害人，在受害人死亡、丧失民事行为能力或因强制、威胁等原因无法告诉，或者是受害人的行为能力有瑕疵以及由于年龄、疾病、聋、哑、盲等原因不能亲自告诉时，法定代理人、近亲属可以代替自诉人告诉。同时，在刑事自诉案件中，被告人也有可能提出反诉，此时，自诉人也可能会成为被告人。因此，在刑事自诉案件中，自诉人的角色是多重的，既是控诉方，也是受害人，也可能会成为反诉被告人。基于自诉案件的特殊性，自诉案件一般应坚持“谁主张，谁举证”的证据分担原则。自诉人对其提出的不利于被告的量刑证据应承担举证责任，自诉人作为反诉被告人时，对反诉原告提出的不利于己的量刑证据不承担证明责任。

4 结语

在被告人及其辩护人举证能力有限的情况下，将法定量刑情节的举证责任分配给检察机关，同时又赋予审判机关量刑调查权、当事人量刑证明权无疑有利于当事人权利的维护，但是我们也应认识到将维护当事人权利的使命希冀于国家机关也是留有隐患的。权力毕竟有趋利避害性，有利益时，权力行使者会主动出击，没利益时，则会消极避让。在处理案件时，如何规制权力行使者权力寻租和消极怠工，是对我们制度设计的考验。

［1］陈光中.刑事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2002.

［2］李玉萍.量刑事实及其证明问题研究［J］.刑事司法指南，2011，(1):85.

［3］樊崇义.迈向理性刑事诉讼法学［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2006.

［4］李玉萍.量刑事实及其证明问题研究［J］.刑事司法指南，2011，(1):86－87.