张完连

(无锡商业职业技术学院，江苏 无锡 214153)

1 营业转让理论概述

营业转让是指市场经济活动的主体通过签订民事合同将客观意义上的营业的全部财产或部分重要财产作为一个有机的组织体进行转让的活动。从所转让的范围讲主要分为全部营业、部分营业、企业重大部分。关于重大部分和非重大部分的界限，法学界一致认为，如果取得的部分在数量上占受让者全部财产的大多数，或者不考虑其财产数量，这些财产在“质量”上很有意义，特别是所取得的财产部分对于受让者的特定生产和经营发挥着极其重要的作用，受让者甚至就是依靠这些财产在其市场上建立了市场地位，这些财产就构成其财产的重大部分。无论营业转让的标的是哪一种，最关键的是被转让标的本身是可以作为一个独立运作的整体，是为实现一定的营业目的而组织化了的、被作为有机整体的机能性财产。

营业转让从转让的权利范围讲包括三种情况，第一种是企业所有权永久性地转让给他人，即一般意义上的营业转让;第二种是企业经营权暂时移转于他人，如营业租赁。在《德国商法典》、《日本商法典》中均未对营业租赁做出专门规定，其适用民法中关于一般租赁合同的规定;《澳门商法典》中却有专节规定营业租赁，内容主要涉及了出租人和承租人的权利、义务;第三种是将企业作为一个整体财产为他人设定担保，即营业担保［1］。在各国立法上，以企业财产整体设定担保的，主要是指浮动担保制度和财团抵押制度。我国《中华人民共和国物权法》第181条规定了动产浮动抵押制度，开创了我国营业担保制度的先河。

关于营业转让的性质，大致有以下几种观点:第一，营业财产转让说;第二，营业组织转让说;第三，地位交替继承说;第四，地位财产转移说。我们倾向于第四种观点。首先，营业转让行为非一般的买卖契约行为，因为若把此作为营业转让最重要的特征，就无法把它与一般的商品买卖相区别，其掩盖了营业转让的整体性及在转让过程中涉及的企业经营人员劳动合同的继受等相关问题;其次，营业转让所转让的是企业的产权，在经济学界“产权是指一组权利，含有所有权、转让权、经营权(控制权)、收益权等等”。从中看出，营业转让不只转让企业的所有权，还有经营权。而若把营业转让定性为只是一种买卖契约的话，就无法体现“经营权”的移转。有鉴于此，我们更倾向于第四种观点，即营业转让既是财产的转让又是经营权(即经营地位)的移转。

现实中，营业转让是通过订立营业转让合同来实现的，营业转让合同的性质是买卖合同，只是它的标的不同于一般财产，是包含事实关系在内的一种组织化运作的集合财产，这些财产部分是有体物，部分是无体物，因此营业转让合同是一种包含着不同客体的较复杂的混合合同。就营业转让合同的形式而言，各国法律对此无特别要求，只要当事人双方意思表示一致合同即成立，但鉴于合同内容庞杂，所以现实中一般以书面形式居多。

2 营业转让之经济学依据考察

拉德布鲁赫曾在《法学导论》中说:没有任何领域能比商法更能使人清楚地观察到经济事实是如何转化为法律关系的。从法律统治的基础看，任何一个法律统治都是在社会基础之上，商法统治的社会基础实质上是商品经济。因此，在对商法进行研究时，必须注意市场经济运作的规律和供求的研究，必须注意对隐藏在商法背后的经济学理论的研究，并以此作为创新商事立法理论，发展商法的重要途径［2］。“营业转让”作为商法中的一种制度，其是否也是市场经济的必然要求，我们试图从经济学角度考察营业(或“企业”)——就主观意义上的“营业”而言，其和“企业”同系一物——是否可以转让及转让的必要性。

企业不仅是市场经济总体构成中的基本依托，同时在市场经济的运作过程中，它从不同的角度或在不同的层面发挥着不同的功能。首先，企业与市场一样，是一种资源配置方式，只是企业是以内部管理协调的计划方式配置资源。科斯对企业性质研究后指出，企业和市场一样，也有协调劳动分工的功能。任何一项生产活动可以由市场交易完成，也可以由企业管理协调完成，关键是看哪种方式更能节约交易费用。事实上，企业之所以可以持续运行，就在于它能把各种生产要素有机地组合，并且这种组合成本要小于市场来进行组合的成本。也就是说，任何单一要素的流动和转移(如劳动力、生产资料、技术、资金等)是选择企业还是市场来对其进行配置主要取决于这两种资源配置方式的成本比较。其次，当相关联的各种生产要素组合成一个企业时，企业就成为了一个有机整体，能发挥综合效应。综上所述，对于单个的生产要素而言，企业与市场都是配置资源的方式，但当企业作为一个有机组织体时，其自身亦成为一种商品(像劳动力、土地、技术等)，只是这种商品庞大、复杂，是由各个子系统构成的协调运转着的经济实体，但它同样可以转让，同样受市场规律(如价格机制、竞争机制等)的支配。

企业(或营业)作为一种特殊商品可以转让已无争议，但还需深入地了解它的转让与单个生产要素转让的不同，进而更好地认识这一制度的内涵和意义。

首先，营业转让不同于单纯的营业用财产的转让，后者程序简便，钱货两清即可终结;而营业转让是个复杂的过程，涉及比如商号转让、债权债务关系转移、竞业限制、劳动合同的继受等一系列问题;同时，在单纯的营业用财产转让过程中，受让人接受了这些财产后并不能直接利用其开展业务，必须要与其他要素如人力等相结合，通过重新组织方能继续营业，但营业转让后的受让人在接受营业后即可直接营业。

其次，从系统论的观点看，系统是要素和结构的统一，这种统一使得事物整体的价值大于组成整体的各个部分价值的简单相加。当企业的各个部分(要素)按照一定的规律、顺序和内在逻辑(结构)有机地组合在一起时，它的价值及发挥的作用就增大了，其性质和功能也已不是各个要素或子机制功能作用的简单加总。这种系统的整体性特征要求在设计和构造新型企业经营机制时，应着眼于强化有机整体的经济功能和社会效益［3］。所以说，保持其组织的整体性在经济上是大有好处的。

在市场经济条件下，营业转让的现实价值就在于当营业主欲转为经营其他行业或欲停止营业时，不需解体既存客观的营业，保持其继续存在从而能最大限度地发挥既存营业的作用，使其达到最大的价值［4］。换言之，如果营业主采取将整体财产分别分割进行转让，他的收益定会减少，因为这样做就使内含于企业整体之中的无形价值无法体现;同时使企业已积累的事实关系(如企业文化、商号以及顾客关系、销售渠道等等)无法传承，这不仅对于受让人而且对整个社会都是一种损失。

再次，退一步讲，如果把企业还原为数个单一的生产要素，然后再进入市场由市场进行配置，必然导致企业主无法回收当初组合这些生产要素时所进行的成本投入。同时，对于想投资的主体来讲，如果可以通过直接购买一个现成企业来运作，远比重新创建一个新企业的风险要小得多。

选择购买企业作为投资方式的优点主要在于:(1)采用购买企业的方式可以大大缩短项目的建设周期或投资周期，特别是对制造业而言，购买方式既可以省掉漫长的建厂时间，又可以使企业在特定目标市场迅速获得现成的管理、生产人员，从而可以避免因对当地情况缺乏了解而造成的种种麻烦。(2)购买方式还可以不费吹灰之力获得被出卖企业产品的现有客户、产品的市场份额，增加自己在市场中的竞争力。(3)获得企业发展所需的技术、专利和商标等无形资产。而创建方式的突出优点是决策者能在较大程度上把握其风险性，并能在较大程度上掌握项目策划各个方面的主动性。但创建方式与购买方式相比，其突出的缺点是需要从事大量的筹建工作，因而速度慢、周期长，从投资的整体效果上看创建方式的投资风险要更大些。所以，投资人一般在有合意的目标企业时，常常倾向于购买现有企业。

最后，单项生产要素的流转是通过劳动力市场、生产资料市场、技术信息市场等基础市场进行的，而营业转让是通过产权市场进行的。产权市场是一个新兴的市场，是以企业产权为对象进行的财产流转，在财产企业化的现代社会中，其是资源配置高效化的必然产物，是一种高效率的财产流转。在市场经济条件下，企业作为整体的流转也是市场配置资源的主要途径。从市场配置资源的形态讲，单个生产要素的自由流转是配置资源的低级形态，而企业的自由流转则是市场配置资源的高级形态，后者的规模、效益及对社会的影响远大于前者，而它对发展市场经济、培养经济增长的新脉点都有着不可低估的作用和意义。

综上所述，营业转让是市场经济的必然要求，是相关经济学理论的体现。而营业转让作为法律制度，从法理上去考察，亦有着法学基本理论的支撑。

3 营业转让之法理依据

首先，从商法的理念角度考察。商法的理念，即商法的指导思想及追求的目标:健全企业组织和顺利推动企业活动。商法的基本理念主要有四个:其一，营业维持(企业维持);其二，企业活动的安全与迅速化(包括交易安全和交易迅速);其三，经济主体间的利益调和;其四，消费者的保护等等。其中，最主要的是“营业维持”和“交易安全”，前者保护的是企业自身，后者保护的主要是交易的相对方。

营业维持理念的依据在于:在现代经济活动中，企业成为市场活动的主体，它创造着90%以上的国民财富，其在国民经济中的地位举足轻重，它的存续和健康发展是整个国民经济持续、稳定发展的基础。正如有学者言:“在商法的诸多理念中，营业维持无疑率先集中体现了商法的基本精神和价值追求。”［5］企业一旦解体，遭受损失的不仅仅是营业主，同时也危及到企业的员工、债权人等利益相关者，甚至于影响到局部区域的安定。所以，商法致力于发挥企业集中人、财、物的机能，防止因企业的破产、解散给个体、社会造成不必要的损失。营业转让制度正是企业维持原则的体现，当然不能一味地强调企业维持的理念，或者滥用该理念而损害消费者和其他人及社会的其他利益。因此，该理念也受其他理念(如交易安全理念、保护顾客或者消费者的理念、重视社会需要的理念、崇尚道德的理念等)的约束，它们相互制衡。

其次，从企业的“营运价值”角度考察［6］。营运价值是指企业作为营运实体的财产价值，亦即企业在持续营业状态下所体现出来的经济价值。企业的营运价值高于它的财产通过零散出售式的清算变价所能实现的价值(清算价值)。如果将企业的财产全部分别一一变卖，则企业的产权价值将会流失一大块。

企业资产的营运价值高于清算价值的原因主要有三点。其一，营运价值包含了资本组合的成本。例如，成立公司的各种费用:各种有形财产(如土地、厂房、设备等)和无形资产(如专利、专有技术、商标)的配置费用，员工的培训费用，设计费、保险费、广告费、公关费用等相关费用;技术开发和技术革新的风险成本以及应付市场风险和法律纠纷的费用等等。这些费用都不可能被物化在能够变价的具体单一财产之中而收回。同时，任何人在获得这些能够变价的财产之后，若要把它们重新组合成具有进行生产经营能力的企业，那就必须再次投入这些费用，这就造成了双重浪费。其二，营运价值包含了无形的资产和利益。如商业信誉、企业文化、公共关系、内部的协作和团结、供应渠道、客户网络、技术秘密、商业情报、特许经营权、潜在的优惠性交易、未履行的有利可图的合同、将来可得的税收减免等等，这些都难以分别地出售变现。而这一切对一个营运中的企业来说，都是它自身价值的体现，也是它创造经济价值的重要元素。同样，获得这些因素一般都需要付出直接或间接的经济代价。其三，企业在变卖过程中可能存在的价值损耗。造成这种损耗的因素很多，如，主办人员缺乏从事这类财产交易的必要经验，或者对企业财产缺乏必要的技术知识或市场信息。又如，由于某些财产的市场需求不足或者供应过剩，或者由于经济萧条使财产的变现不得不在低价位上进行。据此我们可以得出一个结论:任何具有生产经营能力的企业，不管它的现状是赢利还是暂时陷入困境，都应当尽可能地将其作为一个营运实体，以产权为单位进行整体评价和整体转让［7］。

综上所述，营业转让既是市场经济的必然要求，又是相关法学理论的体现。其作为商法总论(或商事通则)中独立的一项法律制度，应独自成章。

［1］吴建斌.现代日本商法研究［M］.北京:人民出版社，2003.

［2］任尔昕.我国商事立法的经济分析［J］.甘肃政法学院学报，2001，(2).

［3］谷书堂.社会主义经济学通论［M］.北京:高等教育出版社，2000.

［4］李黎明等.商法教程［M］.北京:首都经济贸易大学出版社，2002.

［5］韩秀义.商事营业维持原则［J］.现代法学，2001，(2).

［6］王卫国.论重整制度［J］.法学研究，1996，(1).

［7］王保树.商事法论集［M］.北京:法律出版社，1999.