徐步林

(河南昌浩律师事务所，河南郑州 450008)

关于私法的理念、原则和制度，很多学者都倾向于在罗马法中找到其形成的渊源和发展的轨迹。契约自由原则亦不例外，据信在罗马法中就已有了相关的思想。［1］然而，这是一种间接的而非直接的起源，罗马法孕育了契约自由的思想和精神，但未形成现代意义上的契约自由概念，亦未将其抽象为私法原则。学者考证，直至19世纪初，经《法国民法典》(1804年)首次确认，契约自由正式成为法国合同法的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期欧美法系私法制度的理论支柱和基石。目前，契约自由原则已在世界上绝大多数国家的立法中得到确认。［2］

一、契约自由的概念

所谓契约自由(Freedom of Contract)，是指“当事人有权在法律上约束彼此;司法观点认为合同建立在合意和自由选择的基础之上，而不受例如政府干涉等来自外部的限制”［3］。契约因当事人互相表示意思一致而成立，而后对双方产生拘束力。此种拘束，“乃建立在契约自由原则之上，即当事人得依其自主决定，经由意思合致而规律彼此间的法律关系。契约自由乃私法自治最重要的内容，为私法的基本原则”［4］。我国现行《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”国内学者习惯称之为“合同自愿原则”。其与“合同自由原则”、“契约自由原则”属同一概念，通常指“参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意识决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预”［5］。……