丁 一

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

关于GATT1994第20条一般例外适用的思考

丁 一

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

中美出版物市场准入世界贸易组织案提出了GATT1994第20条一般例外的适用性问题。专家组和上诉机构推翻了以往案件采用的“假设”分析方法，转而个案分析是否可以援引第20条例外。尽管上诉机构的结论还有很多不确定性，但也给出了指导性意见，并对类似问题的解决具有一定借鉴意义。

GATT1994第20条;一般例外;适用性;贸易权

一、问题的提出

在中美出版物市场准入世界贸易组织案(DS363)中，美国认为中国的相关措施违反了《入世议定书》中所作的贸易权承诺，中国针对这一诉请援引了GATT第20条(a)作为抗辩理由之一①GATT第20条(a)项规定:缔约方可以采取为保护公共道德所必需的措施，但采取措施不得在情形相同的成员之间构成任意或不合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制。。本案最值得关注的问题是中国的贸易权与GATT1994第20条一般例外(General Exceptions)的援引，上诉机构的裁定对中国贸易权产生了实质性影响，对今后类似的案件也具有启示和指导作用。

GATT1994第20条一般例外允许各成员方出于特定目的或原因，采取偏离GATT1994的措施［1］。在世界贸易组织运行15年来DSB通过专家组程序处理的180起案件中，有15个提出了GATT第20条抗辩［2］。本案的第20条抗辩尤其值得关注。首先，这是被诉方第一次援引GATT第20条(a)，即针对公共道德提出了抗辩，而过去的案件均是针对保护人类和动植物健康、保护可能用竭的自然资源或执行本国与世界贸易组织不相悖的法律而提出的抗辩。其次，上诉机构第一次分析了GATT第20条是否适用于非GATT义务，推翻了之前一贯的做法，做出了不同的裁决。

有学者认为，只有被诉措施在违反了GATT1994的情况下才能援引第20条例外作为抗辩。而在世界贸易组织法律体系框架内，GATT1994和《农业协定》、《反倾销协定》、《原产地规则》等一系列协定都属于附件1A中的货物贸易的多边协定，为并列关系。《入世议定书》(以及工作组报告的相应部分)是世界贸易组织协定的一部分，这在汽车零部件案中已经确认［3］。但是《入世议定书》没有被并入GATT1994，更不是附件1A中的货物贸易的多边协定。所以，本案的争议焦点在于，是否只有在争议的措施违反GATT1994的情况下才能援引GATT1994第20条一般例外作为抗辩理由。如果违反作为非GATT义务的《入世议定书》，是否无法援引一般例外?本案的专家组和上诉机构分别对这个问题做出了不同的回答。

二、以往案件的做法

专家组和上诉机构在以往的案例中已经基本确认了满足第20条一般例外所需的条件，但是适用的前提——即适用性却没有确认。例如，U．S．－Thailand(Shrimp)/Customs Bond案中，争议措施违反了《反倾销协定》，美国援引GATT1994第20条(d)作为抗辩，称其是“为保证与GATT1994不相抵触的国内法律、法规得到遵守所必需的措施”。上诉机构回避了GATT1994第20条的可用性这个问题，而是采用了假设(Arguendo Assumptions)的分析方法，认为美国没能证明EBR对于遵循国内法律法规是“必要”的，因此“不对美国是否可以援引GATT1994第20条(d)发表看法”。本案中，专家组仍然采用了“假设”的方法，回避了可用性的法律分析，但是上诉机构却认为有必要仔细衡量。

三、专家组和上诉机构对本案的分析

专家组没有正面回答GATT第20条例外在什么情况下可以适用，而是将问题分为两步。首先，判断第20条例外是否可以适用(availability);然后，如果可以适用，那么适用的具体条件有没有达到(application)。然而，专家组并没有回答第一个问题，而是假设第20条例外是可以适用的，接着分析所有适用的条件是否达到，即先审查该措施是否属于第20条下若干项具体例外，其次再审查争议的措施是否满足第20条前言的要求(上诉机构已经在很多案件中确认了满足一般例外的条件，因此对于这个问题没有争议)。专家组认为中国没能证明争议的措施对于保护公共道德是“必要的”，所以确认没有必要再返回分析第20条例外的可用性问题。

本案中，专家组运用了“假设”(Arguendo Assumptions)的分析方法。“假设”是一种法律技术，使用这个方法会使裁决更高效、简便。虽然在很多特定情形下，专家组和上诉机构可以使用这个方法裁决案件，但上诉机构认为本案不适宜采用这个方法。首先，“假设”不能提供坚固的法律基础，不仅减损相关世界贸易组织规则的意思的阐明，也有碍于裁决的执行，违背了争端解决过程中的安全性和可预测性，无益于争端的解决。其次，如果依赖这个技术，有些特定的法律问题就无法得到解决，如专家组对某个问题是否有管辖权，以及某些先决问题。《入世议定书》第5．1段介绍性的段落是否允许中国援引第20条例外是一种法律解释，属于DSU第17．6条所述的上诉机构的职权范围，因此，上诉机构决定自己分析本案是否可以适用第20条例外。

接着，上诉机构具体审查了《入世议定书》第5．1段:“在不损害中国以与符合《世界贸易组织协定》的方式管理贸易的权利的情况下，中国应逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后3年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易，但附件2A所列依照本议定书继续实行国营贸易的货物除外……”

《入世议定书》第5．1段是有关中国的贸易权承诺。上诉机构着重分析了三个措辞，“不损害……”(without prejudice to)、“管理贸易的权利”(right to regulate trade)和“符合世界贸易组织协定”(consistent with the WTO Agreement)。其中，“符合世界贸易组织协议”指的是“世界贸易组织协议的整体，包括附件”①Appellate Body report，China－publications，Para．222。。“不损害……”说明贸易权承诺是有条件的，前提是“不损害中国以符合世界贸易组织规则的方式管理贸易的权利”。“管理贸易的权利”实际上是世界贸易组织成员方政府与生俱来的一种“权力”(power)，而不是条约赋予缔约方的“权利”(right)。世界贸易组织协议及附件的职责是规范成员方行使管理贸易的权力的方式，要求成员方承担世界贸易组织义务。所以，5．1段中的“符合世界贸易组织协议的方式”就限制了中国管理贸易的权力的方式，即中国必须以符合世界贸易组织规则的方式行使这种“权力”。

上诉机构进一步解释了什么是“以符合世界贸易组织协定的方式行使管理贸易的权力”。首先，包含了世界贸易组织协定中本来就赋予世界贸易组织成员方的权利，即有权针对货物贸易采取符合世界贸易组织规则的管理措施;其次，还包含了虽然同世界贸易组织协定的义务违背，但是仍然可以援引例外而进行管理的权利②Appellate Body report，China－publications，Paras．216－223。。

同样，《工作组报告》第84段(b)也同样规定了“以符合世界贸易组织规则的方式行使贸易权”。

综上所述，一方面，中国在《入世议定书》中做出了贸易权承诺，这个承诺不能损害中国行使贸易权;另一方面，中国必须以符合世界贸易组织规则的方式行使这个贸易权。那么，什么是符合世界贸易组织规则的措施?这又回到了本文开头提出的“先决问题”——一是争议的措施本来就是世界贸易组织的涵盖协定直接允许的;二是尽管争议的措施不符合世界贸易组织规则规定的义务，但符合某个相关例外。世界贸易组织协议的附件1A规定了中国管理贸易的权力所要遵循的义务，其中包括GATT1994。而GATT1994又正是世界贸易组织协定中附件1A的规则之一。“以符合世界贸易组织规则的方式行使贸易权”直接指向了GATT1994。因此，上诉机构认为，从字面意思来考虑，中国可以因为“以符合世界贸易组织规则的方式行使贸易权”这一措辞援引GATT1994第20条作为抗辩。

另一方面，上诉机构确定，《入世议定书》第5．1段介绍性段落的解释不能使得美国能够阻止中国援引第20条例外。相反，中国是否可以援引第20条例外，关键在于个案分析争议的措施和中国对货物贸易管理的关系。

同时，上诉机构已经认定，《入世议定书》第5．1段保护中国管理贸易的权力的行使，但前提是权力行使的方式符合世界贸易组织规则。争议的措施符合世界贸易组织规则是一种情况，但同时不能忽视另一种情况，即判断争议的措施是否属于中国行使贸易权。如果判断这一点，取决于争议的措施是否和贸易的管理有可辨别的、客观的联系。如果争议的措施和贸易的管理有可辨别的、客观的联系，中国就可以因为其争议的措施符合GATT1994中的某一个例外，而使其争议的措施构成中国以符合世界贸易组织协定的方式行使贸易权，而且这一权力不能被中国的贸易权承诺损害③Appellate Body report，China－publications，Paras．229－230。。

上诉机构接着审查了“联系”是否存在，最后认定争议措施和中国对贸易的管理方式有着清晰可辨的、客观的联系，因此上诉机构认为中国可以依据《入世议定书》援引GATT1994第20条(a)证明其措施是为了保护公共道德所必需的，因此是符合世界贸易组织协定义务的。

上诉机构使用大量篇幅进行了一般例外的可用性法理分析。笔者认为，上诉机构的主要观点在于:首先，中国的贸易权承诺不能损害中国管理贸易的权力，因为这个权力是成员方政府固有的、与生俱来的权利。但是，由于加入了世界贸易组织，就要受其协定的约束。因此，行使管理贸易的权力的方式必须符合世界贸易组织协定的要求。其次，本来中国无法援引GATT1994第20条例外，因为第20条明确指出了只有违反“本协定”才能援引例外。但是《入世议定书》中的措辞“以符合世界贸易组织规则的方式行使贸易权”直接指向了GATT1994，因为GATT1994正是世界贸易组织规则的一部分。以符合世界贸易组织协定的方式管理贸易，即可以援引世界贸易组织协定中的正当理由使得限制性或禁止性的措施合法化。所以，在这个措辞的层面上，中国完全可以援引第20条例外。然后，上诉机构又提出，《入世议定书》第5．1段不能解释为不允许中国援引例外，这样是不公平的。从这个层面上，中国也可以援引例外。然而，在解决了以上理论分析的同时，也需要考虑争议的措施是否就是中国管理贸易的方式，争议的措施是否就是中国行使贸易权的文字表达，即两者是否是对等关系。上诉机构认定了这一点。鉴于以上的分析，上诉机构最终确认，中国可以援引GATT1994第20条例外。

四、关于一般例外适用性问题的其他思考

部分学者认为GATT1994第20条不能适用于违反非GATT义务的措施。这个观点主要建立在第20条前言的措辞的基础上。第20条前言规定了“本协定的任何规定不得解释为……”，这就完全确认了这些例外只能适用于GATT，而不包括其他协定。此外，从政策立场考虑，其他协定没有规定一般例外条款，也许正是立法者的意图，即为了权利和义务的平衡，其他协定也许根本不需要一般例外。

然而，尽管出于以上考虑，本案中上诉机构还是没有完全否认第20条的适用，并且推翻了此前一直适用的“假设”方法，转而个案分析。因此，上诉机构并没有完全否认第20条例外对违反非GATT义务的适用。

首先，若完全否认其适用性，则众多的非GATT协定就没有了一般例外条款可供援引。在乌拉圭回合谈判之前，GATT是最主要的多边贸易协议。随后，特定领域内的多边协定逐渐被接受，如《反倾销协定》。但是这些独立的协定没有被并入GATT体系，也就没有自己的例外条款。乌拉圭回合谈判之后，形成了一揽子的世界贸易组织协定，涉及了贸易的各个领域，几乎每个领域都有自己的专门协定。这些专门协定和GATT一样，属于附件1A的“货物贸易多边协定”。但是，GATT并没有因为新的情况的出现而被改写，所以随之出现了众多的不确定性，其中之一就是本文所讨论的第20条例外对于非GATT义务的适用。虽然这些非GATT协定和GATT平行属于附件1A，却没有自己的例外条款。当一方提出争议的措施违反非GATT协定规定的义务时，就没有例外可以作为抗辩，因此，从表面看，其规定的义务比GATT义务要严格很多。笔者认为，为了平衡非GATT协定和GATT适用的平等性，上诉机构才没有完全断绝违反非GATT义务适用第20条例外的通道。

其次，在世界贸易组织处理过的案件中，以GATT第20条为抗辩而赢了的案件仅有一个，其余案件的专家组或上诉机构都没有支持提出抗辩的一方［2］。其理由基本上是提出抗辩的一方没有能够证明措施是为了实现某一政策目标所必需的，或是措施的实施不符合第20条规定的前言部分，构成了任意或不合理的歧视，或对贸易的变相限制①这个案件是欧共体石棉案。欧共体以“保护人类生命和健康”为由禁止石棉制品的进口和销售，得到了专家组和上诉机构的支持。。也许正是出于问题的复杂性和司法经济的考虑，专家组和上诉机构在以往的案件中才认为没有必要分析第20条例外的可用性。但随着案件的积累和援引第20条例外的增多，所以上诉机构觉得有必要个案权衡和衡量第20条例外可用性的理论问题，为今后的案件提供理论和实践的参考。

那么，上诉机构对本案的分析是否可以作为今后类似案件的一般性指引呢?其他非GATT协定是否也可以援引第20条例外?笔者认为，虽然世界贸易组织普遍遵循先例，但是本案几个特殊之处值得我们关注。首先，《入世议定书》不像之前提及的其他协定，尽管它也与货物有关，但却不包括在附件1A内;其次，《入世议定书》明确提及了“符合世界贸易组织协定”，这就使得被诉方可以援引第20条作为抗辩，而其他协定可能没有这样的措辞。因此，扩大上诉机构在本案的解释是不合适的，我们无法判断上诉机构对于其他协定是怎样推理论证的。正如欧共体的意见所言，“GATT1994第20条(a)不能直接适用于中国的《入世议定书》，因为例外条款的援引只能针对包含这个条款的协定，而《入世议定书》中的贸易权承诺不是GATT1994的一部分。但是，GATT1994第20条(a)和《入世议定书》中第5．1段的解释有间接关系，原因在于其介绍性的措辞——以符合世界贸易组织协定的方式……”因此，欧共体认为本案可以适用第20条例外的原因是《入世议定书》的特定措辞。显然，本案的结论不能理所当然地推定适用于其他协定。

综上，尽管上诉机构的结论还有很多不确定性，但也给了我们指导性意见。对于类似的问题，上诉机构很可能会个案分析各个协定条款的措辞，而答案很可能就来源于这些条款的语句中。

［1］曹建明，贺小勇．世界贸易组织［M］．北京:法律出版社，2004:182．

［2］朱榄叶．世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析［M］．北京:法律出版社，2010．

［3］龚柏华．“中美出版物市场准入WTO案”援引GATT第20条“公共道德例外”的法律分析［J］．世界贸易组织动态与研究，2009，(10)．

［责任编辑:王兰娟］

The Availability of Article XX of GATT1994

DING Yi

China-publications put forward the issue concerning the availability of Article XX of GATT1994．The Appellate Body reversed the approach of Arguendo Assumptions used in such cases，and decided to analyze the case itself．This thesis will address the jurisprudence of the availability of the general exceptions by comparing several cases based on the Panel Report and the Appellate Body Report．

Article XX of GATT1994;General exceptions;Availability;Right of trade

DF96

A

1008－7966(2011)01－0134－03

2010－11－01

丁一(1987－)，女，江苏扬州人，2009级国际法学专业硕士研究生。