饶明党

(北京市海淀区人民检察院，北京100089)

我国刑法共犯与身份犯的立法现状及反思

饶明党

(北京市海淀区人民检察院，北京100089)

对我国刑法有关共犯与身份犯极其有限的立法条文的分类列举和简要分析，可知我国刑法领域中的共犯与身份犯问题在刑法理论基础、立法模式、定罪和量刑规则上，均存在明显的有待完善之处。为弥补其不足，可以在刑法总则有关共同犯罪一章中规定如下条款:无身份者与有身份者共同实施犯罪的，按照正犯的性质定罪处罚，对有身份者可以依法从重、从轻、减轻或者免除处罚，对无身份者比照普通犯罪的刑罚处罚。但在有身份者与无身份者共同实施真正身份犯时，对于无身份者可以减轻或者免除处罚。

共犯;身份犯;立法模式;定罪量刑

共犯问题一直以来都是中外刑法学界争议异常激烈且得不出定论的一个难题，以致共犯论被称为“刑法中的迷宫”，在日本更是有学者称之为“绝望之章”［1］。刑法中的身份问题也是个颇具争议的问题，将身份犯与共犯结合在一起研究，更是如同“迷宫中的迷宫”一样复杂。本文仅仅将刑法分则涉及共犯与身份的少数一些条文予以列举分类，在此基础上分析其蕴意和规律，反思其不足，以期对此问题的研究有所裨益。

一、我国刑法有关共犯与身份犯的立法现状之简述

我国刑法法律中关于共犯与身份犯明确规定的条文数量不多，刑法典总则没有条文涉及，主要存在于分则和司法解释等其他刑事立法之中。刑法分则规定的可以涉及共犯与身份的罪名很多，但条文中明确规定共犯与身份的条文却并不多。现将刑法分则和其他刑事立法中明确规定共犯与身份的条文划分为一定类型列举如下，以便后文分析:

类型一:“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承保人或者乘车人指示肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论。”①2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第2款。由于交通肇事罪是过失犯罪，此类型是否构成共犯在刑法理论中仍有争议，并且在刑法中不具有共犯与身份犯典型特征和常态性，故不是本论文所研究的范畴。

类型二:“利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。”②刑法典第347条第4款。此类型属于无身份者教唆、帮助有身份者实施不真正身份犯，有身份者成立不纯正身份犯的正犯，无身份者成立不真正身份犯的共犯。

类型三:“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。”③1988年12月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于税务人员参与偷税犯罪的案件如何适用法律的批复》。此类型属于有身份者与无身份者共同实行不真正身份犯，有身份者成立不真正身份犯的共同正犯。

类型四:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”④刑法典第198条第4款。此类型属于甲种身份者帮助乙种身份者实施真正身份犯，乙种身份者成立以乙种身份为构成要素的真正身份犯的正犯，甲种身份者成立该真正身份犯的帮助犯。

类型五:“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”⑤刑法典第248条第2款。条文中“前款的规定”包括三个罪名，即作为真正身份犯的虐待被监管人罪和作为非身份犯的故意伤害罪和故意杀人罪，但在共犯与身份犯的视野中，研究有身份者教唆无身份者实施普通犯罪并无太大意义，即按普通犯罪的共犯定罪量刑处理，故本文在此仅探讨有身份者教唆无身份者实施真正身份犯，即监管人员指使被监管人殴打或者体罚、虐待其他被监管人的而没有致人伤残、死亡的情形。在有身份者教唆无身份者实施真正身份犯的场合，与无下文无身份者教唆有身份者实施真正身份犯不同，它置无身份者于真正身份犯的正犯地位，对此情形如何处理，刑法理论争议较大，主要有如下观点:1．有身份者构成间接正犯，无身份者是从犯(帮助犯)，此说基于共犯从属性所得出的结论，是为通说，如日本学者大谷实认为。2．有身份者成立教唆犯，无身份者作为从犯(帮助犯)处罚，如日本学者西原春夫即持此观点。3．无身份者也成立正犯，共同意思主体说的首倡者草野豹一郎即持此观点。4．无身份者作为正犯，无身份者是教唆犯说。根据我国刑法第248条第2款的规定，监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，构成犯罪且没有致人伤残、死亡的，以虐待被监管人罪定罪处罚，显然，我国刑法在此采取的是第一种观点，即监管人员是间接正犯，成立虐待被监管人罪，受指使的被监管人员是虐待被监管人罪的帮助犯。

类型六:“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”①刑法典第382条第3款。2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，就审理贪污或者职务侵占犯罪案件如何认定共同犯罪问题解释如下:

第1条:“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”

第2条:“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”

此类型属于无身份者加功于有身份者实施真正身份犯，若加以细分，实包括两小类型，即无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯和无身份者与有身份者共同实施真正身份犯。对此如何处理，刑法学界有不同的看法。对前者，一般认为有身份者成立真正身份犯的正犯，无身份者成立真正身份犯的共犯(教唆犯或帮助犯);对后者，有主犯决定说、分别定罪说、实行犯决定说、特殊身份说、职务利用说等不同观点。由于在此情形下，适用上述第一、三、四、五种观点均能得出对无身份者与有身份者以贪污罪或职务侵占罪的共犯论处的结论，故我国刑法此条文到底是采用何种观点也就无从得知。但是我们可以得出一个结论，无论是何种类型，在此两条文中，无身份者加功于有身份者实施真正身份犯，有身份者成立身份犯，无身份者成立身份犯的共犯。

类型七:最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条:“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”此类型属于甲种身份者与乙种身份者共同实施同时符合分别以甲、乙特定身份为构成要素的不同的真正身份犯。对此类型如何处理，刑法学界有主犯决定说、分别定罪说、优先特殊主体说、核心角色说、主职权行为决定说等不同观点，显然，我国刑法此处采主犯决定说，即对二者按照“主犯的犯罪性质”定罪量刑。

二、我国刑法有关共犯与身份犯的立法现状之分析

通过对刑法分则和其他刑事立法中明确规定了共犯与身份的条文予以分类、列举，我们可以将其归纳为以下几点:

第一，就共犯与身份犯的刑法理论基础而言，共犯从属性为原则，共犯独立性为例外，即肯定共犯从属性的主导地位，同时承认在一定场合的共犯独立性。共犯从属性说是古典学派的刑法理论，它以行为为核心，其注意的中心不是行为人，而是犯罪行为，该理论原则上把所有的共犯行为看做是一整体，认为正犯实施了犯罪行为，这是教唆行为和帮助行为，具有犯罪性和可罚性的前提和基础，前者本身可以构成独立犯罪，后者具有从属性，没有独立的意义。在身份犯与共犯问题上，共犯从属性主张身份的连带作用，共犯可以依正犯的身份共同地决定其行为的犯罪性与可罚性，没有身份的人单独不能成立身份犯，但是无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的共犯。共犯独立性说是近代学派的刑法理论，其基本观念是，犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的表现，二个以上的行为人共同犯罪，每个人都表现出其固有的主观恶性与反社会危险性，这样不仅正犯，而且教唆犯、帮助犯均具有相对独立性，应各自就其行为本身承担责任。在身份犯与共犯的问题上，共犯独立性主张身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人不能成立身份犯，因为无身份者无从成为有身份者的共犯。类型四、五、六均表明无身份者加功于有身份者实施真正身份犯可以成为身份犯的共犯;类型七表明，不同身份者同时实施同时符合不同身份犯的同一行为时，成立“主犯的犯罪性质”之罪。也就是说，若主犯是正犯，则教唆犯、帮助犯成立正犯的共犯，此时采共犯从属性说;若主犯为教唆犯、帮助犯，正犯也按教唆犯、帮助犯所触犯之罪处罚，此时则是对共犯从属性理论的违背。

第二，就立法模式而言，我国不由刑法总则作普通性的规定，而由刑法分则针对个别具体犯罪作特别性规定，以司法解释或座谈会纪要等进行明确说明。遍查刑法总则，没有任何一条文是规定共犯与身份犯这一刑法领域中的普遍问题的，仅仅在刑法分则或者司法解释、座谈会纪要等其他刑事立法中作出规定，而且其条文数量是很少的。就笔者所归纳的以上七种类型的共犯与身份犯的规定，均是刑法分则或者司法解释等其他刑事法律中的规定。

第三，就定罪规则而言，刑法所体现的关于共犯与身份犯的定罪规则是不一致的。类型二的定罪规则为“无身份者教唆、帮助有身份者实施不真正身份犯，有身份者成立不纯正身份犯的正犯，无身份者成立不真正身份犯的共犯”;类型三为“有身份者与无身份者共同实行不真正身份犯，有身份者成立不真正身份犯的共同正犯”;类型四为“甲种身份者帮助乙种身份者实施真正身份犯，乙种身份者成立以乙种身份为构成要素的真正身份犯的正犯，甲种身份者成立该真正身份犯的帮助犯”;类型五为:“有身份者教唆无身份者实施真正身份犯，有身份者构成间接正犯，无身份者是从犯”;类型六为“无身份者加功于有身份者实施真正身份犯，有身份者成立身份犯，无身份者成立身份犯的共犯”;类型七为“甲种身份者与乙种身份者共同实施同时符合分别以甲、乙特定身份为构成要素的不同的真正身份犯，按照主犯的犯罪性质定罪量刑”。其中类型二到类型六，虽然具体的定罪规则不同，但实质是一样的，也就是说，他们体现了一个共同的更为概括性的定罪规则，即“无身份者与有身份者共同实施身份犯的，按照正犯的犯罪性质定罪”，类型七则是这一规则的例外。

第四，就量刑规则而言，无身份者与有身份者适用相同的刑罚或者有身份者从重。类型二的量刑规则是“无身份者按不真正身份犯从重处罚”;类型三是“有身份者按不真正身份犯从重处罚”;类型四、六中的“以……论处”、类型五中的“按前款规定处罚”、类型七中的“按照主犯的犯罪性质定罪”均应当理解为包括定罪和量刑。也就是说，在量刑规则上，类型四到类型七中，无身份者适用有身份者相同的刑罚。当然，这里的“相同的刑罚”是指相同的法定刑幅度，而不是指完全一致的具体的法定刑，毕竟他们的身份不同，实施行为不同，体现的人身危险性和反社会危害性是不相同的。刑法对有身份者规定的法定刑幅度只有一个的，在这个法定刑幅度内量刑，可以适用于有身份者相同的刑罚，也可以从轻处罚，但不能减轻处罚。与此同理，如果刑法对有身份者规定的法定刑幅度有数个，无身份者与有身份者可以适用不同的法定的幅度，并在所适用的幅度内从轻处罚，但也不能减轻处罚。

三、我国刑法有关共犯与身份犯的立法现状之反思

通过文章的第一、二部分对我国刑法有关共犯与身份犯的立法现状的类型化简述和规律性分析，将其与相关刑法理论相联系和与世界部分国家的刑法立法相比较，可得知其存在一定的不足之处。在指出不足的同时，提出一点粗浅的完善建议，这也应是“反思”的应有之义，也是本文的一个目的。现表述如下:

其一，从共犯与身份犯的刑法理论基础上讲，共犯从属性理论即身份连带作用贯彻不彻底。在共犯与正犯的区别问题上，我国刑法理论存在共犯从属性与独立性统一说，这一学说直接来源于我国刑法第29条的规定，认为教唆犯具有二重性，持这一观点的学者有伍柳村、马克昌等。但是也有学者不同意，如张明楷认为:“共犯从属性说与共犯独立说，不管是就基本观点而言还是就理论基础而言，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折中。”［2］共犯从属性理论贯彻的不彻底，就导致身份连带作用贯彻的不彻底，其直接表现就如类型七，不同身份者同时实施同时符合不同身份犯的同一行为时，成立“主犯的犯罪性质”之罪。就此观点，学界多有异议:第一，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据;主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不宜相反;否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质。第二，如果投保人与保险公司的工作人员在共同犯罪中都起相同的主要作用，便无法确定罪名。第三，为共犯人避重(刑)就轻(刑)指明了方向［3］353。应当说，刑法理论的质疑是有力的。为弥补这一不足，我们可以坚持彻底的贯彻身份连带作用，对于类型七，不按“主犯的犯罪性质”定罪，而按“正犯的犯罪性质”定罪。此时，正犯具有双重性，按“正犯的犯罪性质”可以同时成立不同的身份犯，对此可以遵循想象竞合犯的理论从以重罪处断［3］651。

其二，从立法模式上讲，仅由刑法分则或司法解释规定，刑法总则不作出规定，是不可取的。如前所述，我国刑法总则没有就共犯与身份犯的问题作出规定，仅由刑法分则或司法解释对个别犯罪的共犯与身份问题作出了规定，而且条文是极其有限的。但共犯与身份犯问题在刑法理论和实务中是具有相当的普遍意义的，并不仅涉及个别具体犯罪，仅由刑法分则或司法解释作个别规定是完全不够的。在理论上，由于缺乏规范的现实条文，从而也就影响了共犯与身份犯问题的刑法理论的深入和完善，在学界造成很多混乱的、不必要的争论;在实务中，由于没有统一规定，以致标准混乱，导致司法机关面对同一类型的案件经常作出不同的处理。纵观世界各国，很多国家均在刑法总则中就共犯与身份犯问题作出了明确规定，如日本1908年刑法第65条，韩国1958年刑法典第33条，德国1998年刑法第28条等。虽然这些国家刑法典总则中关于共犯与身份犯的规定或多或少存在某些不足，但相对我国刑法总则不作任何规定而言，其进步性是毋庸质疑的。因此，笔者建议，在提倡和谐社会的今天，在注重刑法总则与分则之间协调的当今刑法典中，应在刑法总则的共同犯罪一章中增加适当的条款对共犯与身份犯问题作出规定，确立统一的定罪量刑规则，同时修改刑法分则或相关司法解释等刑事立法的规定，为刑法理论和实践提供一个刑法总则与分则等相辅相成的“共犯与身份问题的规范体系”。

其三，从定罪规则上讲，刑事立法现有条文就共犯与身份犯所适用的定罪规则是不一致的。类型二到类型六，有身份者与无身份者共同犯罪的定罪规则是“正犯的犯罪性质”定罪，而类型七则是按照“主犯的犯罪性质定罪”。如果一个案件中存在两个以上主犯，并且其犯罪特征不同的情况下，就难以确定按照哪个主犯来对共同犯罪人定罪处罚;同时，主犯与从犯的划分解决的是共同犯罪人的量刑问题，是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不宜相反［4］。定罪规则的不一致，其根源在于在共犯与身份犯的刑法理论基础对身份连带作用的贯彻不彻底，同时在刑法总则中也没作出明确规定纠正这一错误。定罪在审判工作中处于前提性、基础性的地位，没有定罪就没有量刑，定罪不同则量刑亦不同，定罪在某种意义上肩负比量刑更为重要的任务。因此，笔者建议，在刑法总则中明确规定:“无身份者与有身份者共同实施身份犯的，按照正犯的犯罪性质定罪”，同时修改司法解释第3条“按照主犯的犯罪性质”的规定。与此同时，废除关于交通肇事罪共犯的规定，以做到刑法总则与分则、司法解释等的协调。

其四，从量刑规则上讲，刑法只规定无身份者与有身份者适用相同刑罚或对有身份者从重处罚或从轻处罚，但对于无身份者能否在有身份者法定刑幅度以下处罚，即能否比照有身份者减轻处罚或者免除处罚并没有作出规定。正如上述类型五，监管人员指使被监管人殴打或体罚其他被监管人的，监管人员构成犯罪，但受指使的被监管人如果处于被迫或情节轻微，完全可以比照监管人员之罪减轻或者免除处罚，但在现行刑法中是没有法律依据的，而只能在监管人员所成立之罪的法定刑幅度内从轻处罚，否则便违背罪刑法定原则。身份不仅对共同犯罪的定罪具有意义，对于共同犯罪的量刑也具有重要的意义。关于这个问题，有些国家的刑法加以明文规定。例如，1968年德国刑法典第22条第5款规定:“如果法律规定，由于个人的特殊情况可以加重、减轻刑罚或免除刑事责任的，只能适用于存在这些情况的正犯和共犯。”因此，无身份者与有身份者共同实施某种犯罪时，对有身份者可以依法从重、从轻、减轻或者免除处罚;对无身份者比照普通犯罪的刑罚处罚。但在有身份者与无身份者共同实施真正身份犯时，对于无身份者可以减轻或者免除处罚，这应是共犯与身份犯的量刑规则应有之义。

四、结语

鉴于对我国刑法有关共犯与身份犯的立法现状的分类列举和简要分析，可知我国刑法领域中的共犯与身份犯问题在刑法理论基础、立法模式、定罪和量刑规则上，均存在明显的有待完善之处。为弥补其不足，可以在刑法总则有关共同犯罪一章中规定如下条款:无身份者与有身份者共同实施犯罪的，按照正犯的性质定罪处罚，对有身份者可以依法从重、从轻、减轻或者免除处罚，对无身份者比照普通犯罪的刑罚处罚。但在有身份者与无身份者共同实施真正身份犯时，对于无身份者可以减轻或者免除处罚［5］。与此同时，应更改2000年6月30日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条“按照主犯的犯罪性质”定罪的规定，废除司法解释关于交通肇事罪共犯的规定，建立一个刑法总则与分则及司法解释等刑事立法相辅相成的“共犯与身份犯的定罪量刑的规范体系”。

［1］［日］大谷实．共犯与身份［J］．王昭武，译．法学评论，2005，(4)．

［2］张明楷．刑法的基本立场［M］．北京:中国法制出版社，2002:305．

［3］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2003．

［5］陈兴良．刑法适用总论(上卷)［M］．北京:法律出版社，1999:515．

［6］张小虎．犯罪论的比较与建构［M］．北京:北京大学出版社，2006:652．

［责任编辑:郑雯心］

Legislative Present Situation and Reconsiderations of Complicity Identity Guilty in Chinese Criminal Law

RAO Ming-dang

On the base of a brief classification and analysis about legislative provisions of complicity and identity guilty in the Criminal Law，we can see there are some shortcomings needed to perfect about foundation of criminal law theories，legislation style，convicting and penalizing rule．To make up for its deficiencies，we should add one article in the chapter of joint crime of general provisions as follows:no status convicting crime with status，punish them according to the nature of the principal offender，and punish status to be heavier，lighter，reduced or exempted from punishment，and punish no status with ordinary crime．However，when status convicting authentic identity guilty with no status，no status should be reduced or exempted from punishment．

complicity;identity guilty;legislation style;convicting and penalizing

DF611

A

1008－7966(2011)01－0040－04

2010－11－27

饶明党(1983－)，男，江西吉安人，助理检察员，从事犯罪学研究。