王晓伟,典 范

(中国人民公安大学,北京 100038)

论技术侦查措施在职务犯罪侦查中的适用

王晓伟,典 范

(中国人民公安大学,北京 100038)

为适应职务犯罪发展的新趋势,在职务犯罪侦查中适用技术侦查措施已是势在必行,有其正当性、必要性和可行性。但技术侦查措施的适用也易造成对公民基本权利的侵害,因此应根据技术侦查措施的自身特点,在立法中明确规定适用的范围、对象、条件、司法审查等,以实现打击犯罪与保障人权的相对平衡。

技术侦查;职务犯罪;侦查;保障人权

职务犯罪是腐败最典型、最集中的表现。近年来,随着我国社会的发展和改革的深入,职务犯罪呈现出了更加智能化、隐秘化等新的特点和发展趋势,增大了职务犯罪侦查的难度。相比之下,我国检察机关侦查职务犯罪案件的手段和措施却显得过于单一,已不能满足当前侦破职务犯罪案件的现实需要,在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施已是势在必行。但同时我们也应该看到,技术侦查措施的适用容易造成对公民基本权利的侵害。因此,本文以寻求打击犯罪与保障人权平衡为基本思路,从技术侦查措施的特性入手,分析在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施的正当性、必要性和可行性,提出增设技术侦查措施的具体构想。

一、技术侦查措施概述

技术侦查措施,又称为特殊侦查措施、技术侦察、行动技术①我国《人民警察法》和《国家安全法》中使用的“技术侦察措施”,公安部于 1998年 8月 11日将技术侦察局改为行动技术局,在职务犯罪侦查领域内大都使用“技术侦查措施、特殊侦查措施”的称谓。。其表现形式主要有:电子侦听、监听、监控、秘密拍照、录像、秘密检查、秘密获取物证等[1]。作为现代科学技术与侦查实务相结合的产物,技术侦查措施有着明显区别于传统侦查措施的特征:(1)科技性。技术侦查措施的使用必须与高端科技相结合,以科技设备为载体。如用于侦听、监听的无线通讯技术及设备,用于秘密监控、拍照的高端设备等。同时,技术侦查措施的使用还有赖于掌握一定专业技能、能够熟练操作设备的人员。科技性是技术侦查措施最为显著的特征。(2)隐秘性。由于高科技手段和设备的辅助,技术侦查措施的实施往往是在当事人不知情的情况下,有着极高的隐秘性。(3)客观性。由于不是面对面的展开侦查,而只是采用技术手段客观的记录和取证,所以,使用技术侦查措施对案件进行侦查时,所获得的案件信息和证据材料客观性较强。这也是技术侦查措施的一大优势。(4)易侵权性。技术侦查中的很多措施,如监听很多时候都是对当事人生活和通讯信息的全方位获取,很容易获得与案件无关的、涉及当事人隐私的信息,造成对当事人隐私权的侵害。(5)从属性。相对于传统侦查措施而言,技术侦查措施应该是第二位的,即在案件侦破过程中,如果传统措施就可以达到查明案件事实的目的,就不应使用技术措施。这不仅是因为技术侦查措施的易侵权性,也是出于诉讼经济、节约司法资源的问题。

由于技术侦查措施能够更加直接地认识犯罪事实,许多国家出于打击犯罪的需要,都已开始普遍使用。而且对这些技术侦查措施的使用,并不仅限于普通刑事案件,对职务犯罪案件也同样可以使用。如美国 1968年《综合犯罪控制与街道安全》第 3条明确规定,对于间谍罪、谋杀罪、绑架罪、敲诈勒索罪、贿赂罪、金融诈骗罪、有组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件,可以采取秘密监听和录音录像的侦查措施[2]。在英国,根据有关判例法,在犯罪侦查 (包括职务犯罪)侦查中遇到常规侦查手段难以获取证据或线索时,可以使用秘密窃听、电话监听等技术侦查手段。在意大利,根据刑事诉讼法典第 266条规定,侦查重罪 (包括职务犯罪中的重罪)案件,允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行窃听[3]。《德国刑事诉讼法典》第 100c条、110b条等规定,在采取其他侦查方法将成果甚微或者难以取得成果的情况下,可以采取电讯监听、秘密拍照或录像、窃听等技术侦查手段[4]。联合国《反腐败公约》也对技术侦查措施在职务犯罪侦查中的适用给予了确认,该公约第 5条第四款规定,“法律应当为腐败犯罪的侦查活动规定适当的手段。这些手段在严重的案件中可以包括秘密侦查以及窃听通讯 ”[5]。

我国《国家安全法》和《警察法》也对技术侦查措施在刑事侦查中的适用作出了相关规定。但这两部法律中规定的技术侦查针对的只是国家安全机关和公安机关的侦查行为,检察机关对职务犯罪案件的侦查并不包含在内。在司法实践中,为了满足侦查办案的需要,检察机关在办理贪污贿赂案件时,已经开始尝试使用技术侦查措施,其根据是1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》(以下简称为《答复 》)。《答复 》规定:“对经济案件,一般地不要使用技术侦查手段。对极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的,要十分慎重地经过严格审批手续后,由公安机关协助使用。”但根据法律保留原则,对公民基本权利的限制必须由法律予以规定。因此,尽管有此《答复》,检察机关在适用技术侦查措施时,仍然没有走出缺少合法依据的困境。

二、在职务犯罪侦查中适用技术侦查措施的正当性、必要性和可行性

我国法律允许国家安全机关和公安机关使用技术侦查措施,而同样负有侦查职能的检察机关却没有得到明确许可。这其中的原因是多方面的,“党内不准搞技术侦查”的原则①1982年,彭真同志在《在中央政法委扩大会议上的讲话要点》中曾指出:“如果允许在党内使用技术侦查手段,此例一开,影响所及,势必在党内引起不安,引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的现象,势必损害同志关系,损害党内民主团结和生动活泼的政治局面,并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹,这对共产主义事业不利的。”从此“党内不准搞技术侦查”作为一项纪律原则被保留了下来。就是其中之一。应该说该原则是在特殊历史条件下提出来的,在当时的形势下无疑发挥了重要的作用,但同时也给技术侦查措施在职务犯罪侦查中的适用带来了阻力。其实,“党内不准搞技术侦查”是指在党内路线斗争、政治斗争、派别斗争和调查违纪案件中,不准搞技术侦查,而不是指共产党员实施职务犯罪之后,因为其是共产党员而不得对其搞技术侦查。如果因为职务犯罪分子是共产党员就不适用技术侦查措施,无异于给他们以特殊的保护,这不仅会影响对腐败犯罪的打击力度,而且不符合法律面前人人平等的原则[6]。况且,少数党员干部大肆进行职务犯罪,已成为当前腐败现象的最严重表现,严重动摇党的执政根基,在性质上早已不是党内问题[7]。所以时至今日,“党内不准搞技术侦查”不应再成为技术侦查在职务犯罪中适用的阻碍。

(一)适用技术侦查措施的正当性分析

对技术侦查措施在职务犯罪侦查中适用的正当性,我们可以通过以下两种方法进行考察。一是考察其合法性。即考察技术侦查措施在职务犯罪侦查中的适用是否有明确的法律授权。二是考察其合目的性。即考察技术侦查措施在职务犯罪侦查中的适用是否符合刑事诉讼所追求的价值目标。由于我国法律目前还没有明确规定在职务犯罪侦查中可以适用技术侦查措施,那么,我们对其正当性的考察也就只能通过第二种方法进行。其实,对其合目的性进行考察,是获得其正当性最终极的方法。即使是法律有明确规定的制度或措施,我们仍然可以通过考察其合目的性来判断其是否正当。

应该说,技术侦查措施在职务犯罪侦查中的适用是一把“双刃剑”。一方面,它可以极大地增强侦查机关侦查破案的能力,有力地打击犯罪;另一方面,它则可能对犯罪嫌疑人、与犯罪有关的其他人的基本权利造成侵害。现代刑事诉讼以打击犯罪和保障人权为目的,一味地强调打击犯罪或一味地追求保障人权,都是不符合现代刑事诉讼的要求的。尽管我们在构建每一项制度时都竭力体现保障人权的诉讼目的,但每一项侦查措施的实施都必然会不同程度地侵犯人权,实现打击犯罪和保障人权之间的平衡就在事实上成为了我们所追求的终极目标。其实,打击犯罪和保障人权之间的冲突是不可能从根本上得到解决的,不论怎样的孜孜以求,我们所获得的最终也只是一种相对的平衡。而且这种相对的平衡不是一成不变的,会随着人们在不同时期、不同问题上的需求不同而变化。我们每引入一项新制度,都必然会面临一次新的价值选择,以实现打击犯罪和保障人权的相对平衡。

哈耶克曾指出:“自生自发的社会秩序为我们所提供的东西,要比政府组织所能提供的大多数特定服务更为重要,只有政府经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。”[8]哈贝马斯也曾指出:“从法律上划出一块不可侵犯的私人生活方案领域,意义仅仅是说,在这个领域中根据每个具体情况所施加的限制,需要提供尤其重要的理由。”[9]可见,人们对公民权利的相对性和公共利益的优先性早已有了共识,只要国家权力介入市民社会生活的目的是为了维护其安全和固有的秩序,这种介入就是正当的。职务犯罪作为一种特殊的犯罪类型,其危害不仅体现在对国家财产、社会秩序和公民个人权利的侵害,更重要的是它侵蚀着国家的统治秩序和执政党的执政根基。因此,在职务犯罪侦查这个特殊的领域中,公民权利的适当让渡是具备正当性基础的,在职务犯罪侦查中引入技术侦查措施符合我国刑事诉讼所追求的价值目标。

(二)适用技术侦查措施的必要性分析

近年来,我国职务犯罪呈现出了一些新的特点和发展趋势。(1)犯罪主体的自我保护能力、反侦查能力越来越强。职务犯罪主体的社会地位一般较高,社会阅历丰富,着手犯罪一般都经过了深思熟虑,手段狡猾。犯罪前他们有合法的执行职务的身份进行掩护,理所当然地不易受到阻碍。犯罪后他们往往会采取反侦查行动,隐匿、转移、毁坏证据;或串联,订立攻守同盟;或封官许愿、收买,封住案内知情人的口;或利用职权地位所形成的影响,利用盘根错节的关系网进行开脱罪责。(2)大要案人数上升,作案动机向赢利型投资发展。2008年,天津市全市检察机关共查办贪污贿赂类大要案 263件 322人,大要案比例达 86.2%,同比上升了 4个百分点。查办渎职侵权类大要案件 24件 28人,比例达 58.5%,同比上升了 13个百分点。这些案件,特别是贪污贿赂案件的作案动机从以往的资本积累、满足个人消费欲望向赢利型投资发展[10]。(3)窝案和串案趋势愈加明显。贪污贿赂共同犯罪在一些重点领域十分突出,一些腐败分子在权力部门内部结成了利益团伙,常常是上下级单位干部、单位领导与中层干部、管理人员相互勾结,结伙作案,一旦案发便出现一查一窝、一牵一串的现象。(4)作案手段智能化、隐蔽性程度越来越高。随着现代科学技术的发展,职务犯罪的作案手段也发生相应的变化,作案方式越来越隐蔽,智能化程度越来越高,已从传统、初级的手段向高科技、智能化方向发展。犯罪分子往往利用法律、法规的空隙,或者利用自己掌握的技术和知识专长,钻管理工作的漏洞和薄弱环节,在其熟悉的领域从事犯罪活动。

相对于犯罪形势的迅速发展,检察机关现有的侦查职务犯罪的措施和手段显得过于单一。目前检察机关侦查职务犯罪案件,只能依靠刑事诉讼法第二章规定的讯问犯罪嫌疑人等几项侦查措施进行。“一张嘴、一张纸、一支笔”的传统侦查方法,已严重落后于时代发展和反腐败斗争的严峻形势,不能满足职务犯罪案件侦查的需要。从实践看,职务犯罪发现难、取证难、固定证据难的问题十分突出。尤其是贿赂犯罪,往往是在“一对一”的情况下进行的,以现有的侦查手段和措施认定犯罪主要是依靠行贿人的交代和受贿人的供述,双方的交代情况对能否最终定罪影响极大。美国学者罗伯特·克里特加德说过:“因为腐败是最难对付的犯罪,所以赋予这一新机构的权利即使不是最严厉的,也必须是广泛的。”[11]因此,为了增强检察机关控制和打击职务犯罪的能力,切实提高其侦查活动的科技含量,应赋予检查机关在侦查职务犯罪时适用技术侦查措施的权力。

(三)适用技术侦查措施的可行性分析

首先,检查机关已经有了一定的实践经验。司法实践中,检查机关的反贪部门依据最高人民检察院、公安部1989年《答复》的规定,根据部分案件的特殊情况经报公安机关批准后,可以由公安机关协助适用技术侦查措施。这让职务犯罪侦查部门的侦查人员积累了一定的适用技术侦查措施的宝贵经验。其次,近年来检查机关一直把“科技强检”作为一项重要工作来抓,着重加强侦查装备建设,增加职务犯罪侦查取证的科技含量,这也为检查机关在职务犯罪侦查中适用技术侦查措施打下了良好的基础。再次,有可以借鉴的先进经验。一是可以借鉴我国公安机关、国家安全机关在侦查中适用技术侦查措施的先进经验;二是可以借鉴国外职务侦查部门适用技术侦查措施的先进经验。最后,有《联合国反腐败公约》的国际法支持。根据《联合国反腐败公约》第 50条第一款的规定:为了有效打击腐败,各缔约国均应在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。作为缔约国,《联合国反腐败公约》关于技术侦查措施的有关规定,为我国在职务犯罪侦查中适用技术侦查措施提供了支持。

三、在职务犯罪侦查中适用技术侦查措施的构想

(一)技术侦查措施的适用范围

技术侦查措施的适用涉及公民的基本权利,因此,应当对它在适用的案件范围上提出限定性的要求。一种是根据犯罪的严重程度进行限制。如,意大利《刑事诉讼法》规定,允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行监听的,限制在无期徒刑或者五年以上有期徒刑的非过失犯罪。《法国刑事诉讼法典》第 100条规定截留邮电通讯的条件是“可能判处二年或二年以上监禁”的犯罪。另一种是根据犯罪种类进行限制。如,美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定,监听只能适用于间谍、叛国、谋杀、绑架、抢劫、贿赂政府官员、贩毒等 12种犯罪。之所以把技术侦查措施的适用限定在重大、复杂的案件范围内,是出于比例原则的考虑,保护公民的基本权利。因此,我国也应当对职务犯罪适用技术侦查措施的范围进行限制,只能对可能判处三年以上刑罚的职务犯罪进行技术侦查。

(二)技术侦查措施的适用对象

技术侦查措施的适用应当针对特定的、与案件有关的人或物,与案件无关的人或物不能成为被调查的对象。为防止侦查机关适用技术侦查措施的随意性,一般应有合理或相当的理由和证据证明被侦查对象与案件的相关性。如美国 1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》就规定,在实行监听时,执行人员要尽量减少对于侦查无关的谈话内容的监听,以避免技术侦查措施的使用对公民权利的过分侵害。《德国刑事诉讼法典》中也规定,命令监视、录制电讯往来时,只允许针对被指控人,或者针对基于一定事实可以推断他们为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员,或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。参照国外法律,在我国,可规定只有在有证据证明某人存在犯罪嫌疑,且达到立案要求时,才可对其适用技术侦查措施。在技术侦查措施的适用过程中,应尽量减少对与侦查无关的信息的获取。

(三)技术侦查措施的适用条件

技术侦查措施虽是侦查犯罪的利器,但也容易对公民权利造成侵害。因此只有当普通侦查手段不能收到效果或收效甚微时才能适用。如德国《刑事诉讼法》第 100条规定,只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控者住所的条件下,才允许命令监视、录制电讯往来。国外立法对技术侦查的适用条件的规定值得我们借鉴。当然,这里的“只有当普通侦查手段不能收到效果或收效甚微时才能使用”,不能理解为所有案件都必须先适用普通侦查手段,在不能收到效果时再适用技术侦查措施。对有些根据案情必须直接适用技术侦查措施的案件,则不必要首先适用普通侦查措施,以免贻误战机。在这种情况下,侦查部门必须要有充分的理由说明这一点。

(四)适用技术侦查措施的司法控制

对技术侦查措施的适用,域外大都实行令状主义,只能在符合法定条件的情况下,并经法官批准才能实行。严格的审批制度是保障技术侦查措施不被滥用的基础。如《法国刑事诉讼法典》规定,电讯截留措施由预审法官采取并监督。《德国刑事诉讼法典》规定,监听必须由法官决定,在延误就有危险时可由检察官决定,但检察官决定后,应当不迟延地提请法官确认,三日内未得到法官确认的,决定便失去效力。在我国目前,如果把对职务犯罪侦查适用技术侦查措施的审批权力交由法院,需要对司法制度和诉讼结构进行较大调整才能实现,不太现实。因而可以考虑把对职务犯罪技术侦查的审批权力交由侦查监督部门行使。在侦查部门提出申请后,先由侦查监督部门进行审查,再层报检察长批准。紧急情况下,可由侦查部门负责人决定适用,但必须在 12小时内报送侦查监督部门审查;如果未能获准,侦查部门应立即停止适用。

(五)适用技术侦查措施所获材料的保存、使用和销毁

技术侦查措施的适用会干涉公民通讯自由,涉及公民隐私,对采取技术侦查措施所获取的信息、材料应由侦查机关妥善保存。与案件无关的,或者不能用于证明案件事实的信息、材料应当在侦查终结后及时销毁。法国《刑事诉讼法典》第 100条 4规定,“预审法官或者他所授权的司法警官,应当就每一次截留和登记行动作出记录。记录应载明此项行动开始和结束的日期和时刻,登记册应封存”。而对适用技术侦查措施所获材料的销毁,该法第 100条 6又规定,“登记册根据共和国检察官或检察长的要求,在公诉时效期间届满时销毁。销毁的行为应当制作记录”。对适用技术侦查措施所获得的证据材料,只要侦查行为合法,就应肯定其证据效力;对于违法适用技术侦查措施所获得的证据材料,则应作为非法证据予以排除。

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[11]匡科.国际反腐败法律制度与我国刑事司法改革[J].南京师范大学学报(社会科学版),2006,(1).

On the Application of Technical Investigation Measures in Official Crime Detection

WANG Xiao-wei,D IAN Fan

To meet the new development trend of official crimes,the application of technical investigation measures in official crime detection is imperative and has its legitimacy and necessity and practicability.However,the applications of technical investigation measures are also easily lead to the infringement of fundamental rights of citizens.According to its own characteristics,we should clearly define the scope,object,conditions,judicial review in legislation,in order to realize the relative balance between fight against crime and protection of human rights.

Technical investigation;Official crime;Detection;Protection of human rights

DF793

A

1008-7966(2011)03-0138-04

2011-01-09

王晓伟 (1982-),男,河南平顶山人,2009级诉讼法学专业博士研究生;典范 (1983-),女,河南平顶山人,2010级诉讼法学专业博士研究生。

[责任编辑:王泽宇 ]