郑 曦

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

控制死刑:程序法该做些什么

郑 曦

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

死刑作为最严厉的刑罚,必须受到严格控制。在控制死刑的问题上,程序法有四方面的问题需要解决:一是死刑案件审理中证明标准的确立和证据规则的完善,二是死刑复核程序的改革,三是死刑判决后的纠错路径的设置和死刑赦免制度的激活,四是相关配套措施的完善。解决此四方面问题后,刑事程序法当能在控制死刑方面发挥其自身独特的作用。

控制死刑;刑事程序法;改革与完善

死刑是国家施于犯罪者最严厉的处罚,如今废除或控制死刑已成为了国际社会的共同认识。据统计,目前全世界已有 111个国家在法律上或事实上废除了死刑[1],即使在尚未废除死刑的国家里,死刑也极少被适用。然而我国目前刑法规定的死刑罪名较多,被判处和实际执行死刑的人数也颇为可观。因此我国许多学者疾呼我国也应对死刑进行控制,以符合“严格控制和慎重适用死刑”的政策。

全国人大常委会近期通过了《中华人民共和国刑法修正案 (八)》,此次修法最引人注目之处在于对控制死刑做了一系列的努力,主要体现在两个方面:第一,规定对审判时年满 75周岁的人一般不适用死刑;第二,取消近年来较少适用或基本未适用过的 13个经济性非暴力犯罪的死刑。

面对实体法的修改趋势,程序法在控制死刑方面该相应做些什么,应当做出哪些方面的修改和完善呢?笔者认为,主要有几个问题需要考虑:第一,死刑案件审理中证明标准的确立和证据规则的完善;第二,死刑复核程序的改革;第三,死刑判决后的纠错路径的设置和死刑赦免制度的激活;第四,相关配套措施的完善。

一、死刑案件审理:证明标准的确立和证据规则的完善

(一)“唯一性”证明标准的确立

在死刑案件证明制度的完善方面,最为重要的是确立合理的死刑证明标准。有学者提出,对于死刑案件,应当引入英美法系的“排除合理怀疑”标准。然而由于死刑案件的判决涉及人的生命权这一最为重大的法益,故而对死刑的判决必须建立在坚实的事实和证据基础上。对于死刑案件,不但定罪事实,甚至每个量刑事实都必须查证属实,这是因为一点微小的事实都可能改变死刑的判决。死刑案件的证明必须满足刑事证明标准中最高级别的要求,联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第 4条规定:“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下,才能判处死刑。”此处的“对事实没有其他解释余地”所指的乃“排除其他任何可能性”,高于“排除合理怀疑”的要求,因此根据联合国公约的规定,“排除合理怀疑”的规定显然过低,也不符合慎重适用死刑和控制死刑的要求。

我国刑诉法对于证明标准笼统地规定为“犯罪事实清楚,证据确实、充分”,但是对于何为“事实清楚,证据确实、充分”却没有规定,导致在实践中难以把握。近期最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部“两院三部”联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》),该规定第 5条第二款对于何为“证据确实、充分”、第三款对于哪些事实“必须达到证据确实、充分”作了详细的规定。尤其是第二款第 (五)项规定:“由证据得出的结论为唯一结论”,这是对死刑案件的证明标准应达到“唯一性”的明确规定。

将“唯一性”作为死刑案件的证明标准,对于控制死刑而言,其意义在于抬高了死刑判决的门槛,将无法达到“唯一性”的案件排除于死刑判决之外,从而减少死刑的适用。笔者认为《办理死刑案件证据规定》所规定的死刑案件“唯一性”的证明标准是合理的。首先,从认识论的角度看,尽管认识是具有相对性的,人的认识很难达到与客观事实百分百一致的程度,但这并不是说认识和客观事实是背离的,相反,认识与客观事实的某些方面或环节在一定范围内往往能够达到一致,因此“唯一性”的证明标准具有其合理根据。其次,从价值取向的角度看,“唯一性”的证明标准体现出对生命权这一人类最可宝贵的权利的极端重视,人的生命具有不可逆回性,一旦死刑案件出现冤假错案,其后果是不可挽回的,因此,“唯一性”的证明标准有利于避免造成冤枉无辜,保证实体公正,从而保障人权。再次,从法律文本角度看,“唯一性”的证明标准和我国刑诉法“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的证明标准是一致的,是对“犯罪事实清楚,证据确实、充分”标准的进一步明确,另外也符合联合国公约“明确和令人信服”以及“对事实没有其他解释余地”标准的要求。最后,从司法实践的角度看,“唯一性”的证明标准也是能够达到的,根据成都市中级人民法院研究室负责人对该院 113个有罪生效判决的分析,能够达到排他性程度的约占 60%[2],此数据未必精确,但普通案件尚有大部分能达到“唯一性”标准的要求,那么在死刑案件中确立“唯一性”的证明标准则是切实可行的。

(二)证据规则的完善

《办理死刑案件证据规定》对于办理死刑案件应当遵守的证据规则有所规定,此外,与其同时颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)规定的相关的证据规则也适用于死刑案件。目前对于死刑案件已经初步建立起相对完整的证据规则体系,法律中现已有关于非法证据排除规则、自白任意性规则、自白补强规则、最佳证据规则和意见证据规则的相关规定。然而目前我国死刑案件的证据规则体系尚有以下几方面的缺憾,应当加以改革和完善:

首先,对于传闻证据规则或直接言词原则的合理内核没有加以吸收,存在证人出庭率极低的现状。尽管《办理死刑案件证据规定》第 15条规定了在控辩双方“对证人证言有异议,该证人证言对定罪量刑有重大影响的”和“法院认为其他应当出庭作证的”这两种情形下,应当依法通知其出庭作证,但由于这种规定范围过于狭窄,其实际适用的前景堪忧。笔者认为应当吸收传闻证据规则的合理内核,规定直接言词原则,完善证人出庭作证制度。根据我国目前的现状,由于吸收了当事人主义中的对抗制因素,法庭审判方式进行了较大的改革,关于证人出庭作证等问题虽然法律规定并不完善,但毕竟已经初具雏形,因此吸收传闻证据规则的合理内核,规定直接言词原则,从而完善我国的证人出庭作证制度,是具有现实可行性的,同时也能有助于查明案件事实,实现实体公正,有助于死刑判决的慎重作出,避免出现错误的死刑判决。

其次,缺少对于品格证据规则的规定。品格证据规则的正当性理由在于品格证据与案件的事实缺乏实质性的关联,同时极易导致审判者的偏见,因此应以排除为原则,以采纳为例外。我国目前尚无品格证据规则的规定,在死刑案件中,大量不利于被告人的品格证据在审判之时就进入了庭审,法官容易形成偏见。笔者认为,应当区分有利于被告人的品格证据和不利于被告人的品格证据,允许控诉双方提出有利于被告人的品格证据,但限制不利于被告人的品格证据的提出,只在特定的例外情形之下方许提出对被告人不利的品格证据。这样规定的意义在于避免法官基于被告人的不利品格而形成对其的偏见,从而在定罪量刑时出现偏颇,作出不合理的死刑判决。

最后,对于刑讯逼供等非法取证手段取得的证据的排除仍存在漏洞。刑事诉讼法第 43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但《非法证据排除规定》第 1条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”这一规定缩小了非法言词证据的范围。尽管该规定中使用了“等”字,但刑诉法所规定的“引诱、欺骗以及其他非法的方法”从法条文本中被删除了,是对刑诉法已有规定的减损。而《办理死刑案件证据规定》中“通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用”的表述甚多,实际上为不合法取证所获得的证据进入法庭审判开了口子。笔者认为,由于死刑案件涉及人的生命的剥夺,因此应当适用严格的非法证据排除规则,对于刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的言词证据应当一律加以排除,而对于非法取证获得的实物证据则应采取裁量排除的方式,由法官决定是否排除。

建立完善的证据规则体系,一方面可以确保死刑案件程序正义的实现,提升判决的说服力,另一方面也有利于案件客观事实的查明,避免错误之死刑判决。此外,对于各种非法证据的排除实际上加大了死刑判决作出的难度,可以从证据法方面促进控制死刑目标的实现。

二、死刑案件核准:核准程序的诉讼化改造

死刑复核程序是我国对所有判处死刑的案件进行核准的必经的审核程序,这一程序主要有三方面的重要意义:第一,保证实体公正;第二,控制死刑适用;第三,统一法律适用。为了真正实现上述作用,死刑复核程序应当作为一个独立的诉讼程序而存在。然而在最高法院收回死刑核准权之后,死刑复核程序仍呈现出浓重的行政化色彩,除了行政化的启动方式之外,最为重要的体现在审理模式的秘密性和单方性。笔者认为,欲使死刑复核程序更好地成为严格控制死刑、“少杀、慎杀、防止错杀”的程序工具,则必须按照直接言词原则、程序参与原则和辩护权保障原则对死刑复核程序做一番诉讼化改造。

其一,按照直接言词原则,死刑核准应开庭审理。直接言词原则包括直接审理原则和言词审理原则两方面内容,直接审理原则指只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础的审判原则,言词审理原则则指基于口头提供的诉讼资料进行裁判的原则。然而目前最高法院核准死刑以秘密的方式对案件不开庭进行审理,一般采用承办人阅卷——合议庭讨论——审委会评议的模式进行封闭性审理,在审理过程中案卷成为是否核准死刑的一般依据,讯问被告人的意义下降,通常不传唤证人或鉴定人作证,书面审理成为了死刑复核程序的一般审理方式。笔者认为,死刑复核程序作为一个独立的诉讼程序,应当贯彻直接言词原则,开庭审理案件。合议庭应当在法庭上经过对被告人进行讯问,对证人进行询问,并听取控辩双方的意见后做出是否核准死刑的裁判,而不应以卷宗内容作为裁判依据。

其二,重视控辩双方对死刑核准的有效参与权。程序参与原则包含两方面的内容,一为参与程序,一为影响结果。然而死刑复核程序却没有能够贯彻程序参与原则的要求,整个程序呈现出秘密性和封闭性的特征,非但辩方不能够有效地参与,甚至作为控方的检察机关也被排斥于死刑复核程序之外。最高法院单方控制着核准程序的运行,控辩双方无法参与其中,无从表达意见对是否核准死刑的裁判的做出基本上没有任何影响,只能被动地等待裁判结果。笔者认为,应当在死刑复核程序中给予控辩双方充分的程序参与权,在前文所述的开庭审理的基础上,合议庭应充分听取控辩双方尤其是辩方的意见,再作出是否核准死刑的裁判。

其三,保障死刑核准中被告人的辩护权。辩护权即使是在死刑复核程序中亦不应有所削减。在实践中,最高法院进行死刑核准时,对辩护人的意见重视仍然不够。此外,由于法律没有关于死刑复核程序中是否应当为被告人指定辩护人的直接规定,因此实践中是否应当在死刑复核程序中没有辩护人的被告人指定辩护人这一问题是不明确的。笔者认为,在死刑复核程序中,应当充分重视辩方尤其是辩护人的意见,对于没有辩护人的被告人,法院应当为其指定辩护人,且原则上应当指定在之前程序中已担任被告辩护人的法律援助律师担任死刑复核程序被告人的辩护人。

以上三方面的改造只是死刑复核程序诉讼化改造的部分内容,并不排斥其他方面的改革与完善。笔者窃以为,对死刑复核程序进行诉讼化改造后,当能更有效地发挥死刑复核程序保证实体公正、控制死刑和统一法律适用的功能,尤其是其控制死刑的功能将得到大幅的提升。

三、死刑案件执行:暂缓执行和赦免

(一)暂缓执行制度的确立

根据刑诉法的规定,最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决,应当由最高人民法院院长签发执行死刑的命令,下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后,应当在 7日以内交付执行。7日的期限本就十分短暂,更有一些法院出于防止干扰或其他目的,在接到执行死刑的命令后立即执行了死刑,如此一来使得在死刑核准裁判做出之后到死刑实际执行期间中被判处死刑人申诉的可能性变得微乎其微了,因此以往曾出现过甘锦华案之类的“刀下留人”的案例。值得注意的是,在与中国一样保留着死刑的美国,死刑从判决到实际执行的周期之长令人瞠目结舌。美国的死刑犯被判之后,并不是立即押赴刑场执行,如果从上诉到高等法院算起,算下来的时间可以长达 10年到 20年[3]。

死刑涉及人的生命的剥夺,是国家施于公民最严厉的惩罚,一旦出现错误,其后果非但不可逆转,甚至造成的负面影响将超过死刑判决本身的意义,我国近些年来出现的一些冤假错案其造成的社会反响之激烈,正是死刑案件公正价值的重要意义的反面体现。在此种情况下,如何平衡公正与效率两项价值,是解决问题的关键。倘若公正与效率这两种价值被放在一架精密的天平的两端进行称量,则此刻在死刑执行的问题上,公正这一段放置着的是被告人的生命这一沉甸甸的砝码,则天平不能不向着公正一端发生倾斜。故而笔者认为,对于死刑的执行问题上,应当以公正为主,兼顾效率。笔者建议,在最高人民法院院长签发执行死刑的命令后,应当设置 15至 30日的暂停执行的缓冲期,给被判处死刑的人作出是否提出申诉的机会,若其提出申诉,则按照申诉的相关规定执行,若其不提出申诉,则在暂停执行期结束后的 7日内执行死刑。

(二)赦免制度的激活

赦免分为大赦和特赦,死刑赦免制度在古今中外都普遍存在,我国历史上的赦免制度也是源远流长。随着时代的发展,赦免制度逐渐成为一种调节社会矛盾的手段。赦免制度一方面可以平衡法理与情理的冲突,另一方面可以实际减少死刑的适用数量。联合国《公民权利和政治权利国际公约》和《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》均规定了赦免的相关内容。我国现行宪法取消了大赦制度,只规定特赦制度,但自从 1975年最后一次对战争罪犯的特赦后,赦免制度被尘封,三十余年间从未被使用。

笔者认为,我国目前死刑案件发生数量较高,死刑判决数量也相对较高,在此种情况下,重新激活赦免制度,对于减少死刑,贯彻“宽严相济”的刑事司法政策,实现严格控制死刑、“少杀、慎杀、防止错杀”的目标是有着重要意义的,能够体现国家以人为本的人文主义关怀的精神。全国人大常委会行使决定特赦的权力,不但是我国法治现实的需要,也是在不久的将来正式批准《公民权利和政治权利国际公约》后履行国际条约义务的需要。但是由于赦免制度是一个涉及宪法、刑法、刑诉法等诸多法律部门的制度,因而必须有一整套完备的能够协调各个部门法规定的运行体系。赦免的范围应包括但不限于:被判处死刑的人系社会弱势群体成员、检察机关建议对被判处死刑的人赦免的、对被判处死刑的人的死刑判决显失公平的、被判处死刑的人明显悔过的等等诸情形。当然,赦免的施与是与国家的刑事政策和社会的犯罪状况相关的,因此在不同的时期内可能有所变化,例如当国家社会治安状况明显恶化,应当加大打击犯罪的力度时,赦免的数量可能相对减少,从而呈现出某种阶段性变化的特征。此外应当注意,由于赦免制度事关重大,如何防止在赦免中出现滥用权力的现象,是一个需要缜密研究的问题。

四、其他相关制度的完善

死刑的控制是一个系统的工程,需要其他相关制度之完善的配合,其中最为重要的是整个刑罚结构调整。笔者认为,在调整刑罚结构的问题上,程序法最为重要的是减刑、假释程序的改革和完善。

对于控制死刑而言,减刑、假释程序的改革在于使得生刑与死刑之间的结构更为合理,减轻因减少死刑适用造成的惩罚犯罪不力的压力。我国目前的减刑、假释制度存在问题,出现了不少违法减刑、假释的案件,造成了不良的社会影响。据统计,仅 2009年一年,全国检察机关监督纠正减刑、假释、暂予监外执行不当 9 883人[4]。一些犯罪分子利用非法手段获得减刑、假释,出狱后又继续为非作歹,更有司法人员将减刑、假释作为为个人牟利的工具。针对这种情况,笔者认为,仅从实体法方面下手是不足以彻底解决问题的,目前减刑、假释的审理程序存在相当大的缺陷,亟须加以改革完善。第一,减刑、假释采取的是与死刑核准类似的封闭的书面审理程序。但不同于死刑核准系由最高法院审理的是,审理减刑、假释案件的是地方法院 (一般是中级人民法院),极易受到地方因素的影响。一方面仅仅根据监狱报送的材料审理案件,法院不易正确判断是否符合法律规定的减刑、假释条件,另一方面,此种封闭的书面审理程序也给审理案件的审判人员徇私舞弊、滥用职权留下了空间。第二,作为法律监督机关的检察机关对于减刑、假释的监督手段有限。由于检察机关不负责刑罚执行,又由于法院审理减刑、假释案件程序中检察机关几乎难以参与,因此尽管司法解释对于检察机关对减刑、假释的适用的监督有所规定,但检察机关对于被减刑、假释人具体的服刑情况不了解,其监督效果也就可想而知了。第三,被害人和被判刑人均无权参与减刑、假释的审理程序。被害人和被判刑人都是刑事诉讼的当事人,减刑、假释的结果对其而言均涉及其利益,但却不赋予其参与权,一方面不能有效了解被判刑人的悔罪或立功情况,一方面也无法听取被害人一方的意见。针对上述三方面的问题,笔者建议,对我国现行的减刑、假释审理应当进行一番改革,应当规定检察机关、被害人和被判刑人有得到通知并参与程序的权利,程序应当公开,此外应当加强检察机关对减刑、假释程序的监督力度,例如可以规定检察机关有权向作出减刑、假释裁定的法院的上一级法院提出抗诉。

除了减刑、假释制度亟须完善之外,保外就医制度的审批程序也需要加以改革,以避免监禁刑得不到真正有效执行,从而阻碍控制死刑进程的推进。目前保外就医制度的依据是刑诉法第 214条关于“暂予监外执行”之规定,目前其审批的程序是公安机关同意保外就医且罪犯家属提出具保人后,由监狱刑罚执行委员会最终确定是否对罪犯适用保外就医。这种审批程序实际上是行政性的逐级书面程序,与罪犯有着密切而直接接触的监狱监管人员在整个审批过程中实际具有最为重要的作用,而书面审批程序实际上沦为“走过场”,因此在整个程序中个人权力过大,极易滋生腐败。倘若不对保外就医加以严格控制,则会使民众对监禁刑的实际执行效果产生疑问,客观地也将给控制死刑造成较大的阻力。

拉德布鲁赫曾经深刻地指出,刑法是否可获成效,取决于将来的刑事法官是否将歌德在“马哈德,大地之主”(Mahadoh,demHerrnderErde)中所说的话铭刻心上,即:他应惩罚,他应宽容;他必须以人性度人[5]。控制死刑是刑事法律真正有效施行的重要步骤,在控制死刑已经成为全社会的基本共识的情况下对此问题刑事实体法已经率先做出了努力,刑事程序法亦应当适当进行调整和完善,以与实体法相协调,从而为推进控制死刑进程发挥其自身独特的作用。

[1]人民网.关于废除死刑问题的讨论[EB/OL]http://legal.people.com.cn/GB/43027/43503/index.html,2010-09-04.

[2]陈光中,江伟.诉讼法论丛 (第七卷)[M].北京:法律出版社,2002:3-10.

[3]高一飞.对美国死刑案件诉讼程序的考察 [J].当代法学,2008,(1).

[4]曹建明.最高人民检察院工作报告 [EB/OL].http://www.spp.gov.cn/site2006/2010-03-19/0002126788.html,2010-09-05.

[5][德 ]拉德布鲁赫.法学导论 [M].米健,朱林,译.北京:中国大百科全书出版社,1997:99.

What Should the Procedure Law Do to Control Death Penalty?

ZHENG Xi

As the most severe penalty,death penalty must be strictly controlled.To control death penalty,there are four aspects of procedural law issues to be resolved.First is the establishment of the Standard of Proof and improvement of the evidence rules in death penalty cases.Second is reforming of the death penalty review procedure.Third is the establishment of error correction methods and activation of the absolution system.Fourth is perfection of the supporting measures.After that Criminal Procedure Law can play a significant role in controlling death penalty.

Controlling death penalty;Criminal Procedure Law; Improvement and perfection

DF73

A

1008-7966(2011)03-0131-04

2011-03-09

郑曦 (1984-),男,浙江温州人,2010级刑事诉讼法学专业博士研究生。

[责任编辑:王泽宇 ]