郭 强,陈 斌

(1.黑龙江金华联律师事务所,哈尔滨 150040;2.哈尔滨工程大学 人文学院,哈尔滨 150001)

浅析网络犯罪的刑事管辖权

郭 强1,陈 斌2

(1.黑龙江金华联律师事务所,哈尔滨 150040;2.哈尔滨工程大学 人文学院,哈尔滨 150001)

网络犯罪的新特点向传统的刑事管辖权提出了挑战,网络犯罪刑事管辖权问题成为了刑法理论界和司法实务的焦点。从网络犯罪的概念不难看出,传统管辖权理论在适用于网络犯罪时存在诸多的不足。在处理因为网络犯罪而产生的刑事管辖权的竞合问题时,应保持谨慎的态度,在维护本国主权的同时避免侵害他国主权,应坚持主权平等原则、可能性、便利性原则和公正性原则。

网络犯罪;刑事管辖权 ;冲突解决

一、网络犯罪的定义

网络犯罪作为一种特殊的犯罪现象,它包含一般犯罪学、刑法学上概括的普遍特征,同时它本身也有自身的特殊性,对其定义和特征的研究是必要的。

关于网络犯罪的定义学界一直存在争议,从根本上讲,网络犯罪是由犯罪学中的计算机犯罪演化而来的,属于犯罪学研究的范畴,但是犯罪学中的“犯罪”的概念要远远大于刑法学中的“犯罪”的概念。这是因为犯罪学中的“犯罪”不仅包括应当追究刑事责任的犯罪,而且还包括危险性尚未达到法定严重程度的一般违法行为。然而,刑法学中犯罪的概念不包括后者。笔者认为欧盟的《关于网络犯罪的公约》中对网络犯罪的定义较为科学,“网络犯罪是指计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性,以及对这些系统、网络和数据进行的滥用的行为”[1]。由于网络犯罪大部分是在具体的国家领域内实施,并且大部分犯罪是利用网络通信技术和计算机所实施的传统型的犯罪,所以国家仍将发挥基础性作用,而管辖权在预防和控制网络犯罪方面仍是重要手段。

二、网络犯罪对传统的刑事管辖权的挑战

网络犯罪的出现,使国与国之间的管辖权问题变得更为突出,管辖权的确定成为各国关注的焦点。传统的刑事管辖权主要包括属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。

(一)对属地管辖权原则适用的挑战

该原则也称领土原则,主张从维护国家领土主权的角度为起点,以地域为标准,凡在本国领域内犯罪,无论是本国人、外国人还是无国籍人,都适用本国的刑法。对于属地管辖而言,犯罪地的确定是实施管辖的前提,然而网络空间作为一个全球性的整体,具有无形性和虚拟性,不可能像地球版图上的区域一样划分出具体的边界。一旦网络法律行为与传统的地域基础失去联系,那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成为了一道难题[2]。即使网络空间与物理空间有联系,也很难确定犯罪行为地和犯罪结果地。

(二)对属人管辖权原则适用的挑战

该原则也称国籍原则,主张以行为人的国籍为标准,凡是本国公民,无论是在本国领域内还是在领域外犯罪,都适用本国的刑法。而不具有本国国籍的人即使是在本国领域内犯罪,也不适用本国的刑法。属人管辖的链接点是“行为人的国籍”,一般认为属人原则是属地原则的补充。但是在网络犯罪的个别案件中,属人原则会与属地原则发生冲突,而冲突的结果就是使行为人受到双重甚至是多重的处罚。其次,单位如果实施网络犯罪将会比自然人更具有优势,那么单位能否成为网络犯罪的主体呢?理论界对此存在较多歧义。再次,在应用计算机技术和网络技术方面,各国犯罪主体都是偏于年轻化,其中有不少未成年参与到网络犯罪之中。就我国刑法规定而言,非法侵入计算机系统罪和破坏计算机信息系统罪的主体要求是自然人并且达到刑事责任年龄。

(三)对保护管辖权原则适用的挑战

该原则主张凡是侵害本国国家利益或本国国民利益的犯罪,不论犯罪发生在本国领域之内还是本国领域之外,也不论犯罪人是本国人、外国人还是无国籍的人,都适用本国的刑法。首先,网络空间的全球性和无界限性使得境内外变得难以区分,致使保护管辖权能否适用存在疑问。其次,由于各国的定罪标准不同,因而往往会出现这样的情况:按照 A国的法律行为人的行为构成犯罪,按照 B国的法律,行为人的行为不构成犯罪,这就否定了国家运用保护原则管辖案件的合理性,使管辖失去存在的价值。

(四)对普遍管辖权原则适用的挑战

该原则主张不论犯罪人的国籍如何,犯罪地点在哪个国家,也不论犯罪行为侵犯了哪国国家利益或者国民利益,只要有国际公约所规定的犯罪行为发生,任何国家对此犯罪行为都有刑事管辖权。可见,普遍管辖权的适用前提是该行为被国际公约明确规定为国际犯罪。但是目前被国际公约所确定的国际罪行一般限于空中劫持、灭绝种族、侵害外交代表、贩毒、海盗、反人道等为数不多的犯罪。如果在网络空间没有实施国际公约所规定的犯罪,就目前立法状况来看,是无法对网络犯罪实施普遍管辖权的。除非世界各国制定一个有关网络犯罪管辖权的国际公约,使世界各国对网络犯罪形成普遍规制,普遍管辖权才可能有用武之地。

三、国际网络犯罪管辖权理论与评析

(一)新主权理论

该理论认为,网络空间是完全脱离于国家、政府而拥有与现实社会不同的组织形式、价值准则和行为规则的一个全新的、全球性的市民社会;在这个社会中,每个 Internet用户只服从他的网络服务提供商 (Internet-Service-provider,简称 ISP),而 ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则;网络成员之间的冲突和裁决都由 ISP以仲裁者的身份来解决和执行[3]。该理论中网络要求有自己独立的准则与裁判权,不容许网络以外的物理空间介入,企图脱离政府的控制,否定了国家的刑事管辖权。笔者认为,网络并非真正的脱离现实世界,它的主体依然是现实生活中的自然人,网络行为的工具也是现实存在的,ISP网络服务供应商的所在地都与现实世界存在密不可分的联系。行为人是通过计算机输入程序和指令来传达自己的犯罪目的,这是网络犯罪的表现形式。所以,网络中的道德标准和行为准则都是软约束,具有不稳定性,无法得到人们的普遍认可,也不可能起到抑制犯罪的效果,不能取代国家法律。

(二)扩大属地管辖权理论

该理论认为,为了保护本国国家利益和本国公民的利益,将本国刑事案件的管辖由属地管辖权上升到网络空间的管辖。具体情形如下:(1)网上作案的终端设备地,服务器设立地在本国传统的领陆、领水等四个空间内;(2)网上作案所侵入的系统局域网或者是侵入的终端所在地在本国传统的领陆、领水等四个空间内;(3)行为人获取、显示网上作案结果的终端所在地在本国的领陆、领水等四个空间内[4]。笔者认为,从一方面看,管辖权的扩大对国家保护本国国家权益和本国公民的权利起到了积极的作用,同时对于网络犯罪的犯罪地的界定提供了具体的标准。从另一方面看,该理论最大的缺陷是管辖权的扩大势必将引起各国之间对管辖权的争夺,导致刑罚的滥用,破坏了刑法的谦抑性,不利于人权的保护。

(三)网址来源国理论

该理论认为,行为人网址是网络空间中相对比较稳定的一个因素,网址的产生和变更需要网络服务提供商进行,需要一定的操作,由此可见,网址和行为人在一定的时间内具有确定性,因而通过网址的所在地确定网络犯罪的管辖权。笔者认为,该理论具有一定导向性,在网址与现实空间存在稳定的关联时,可以通过网址存在的静态事实的关联,通过一定的技术手段确定犯罪行为地或结果地的网址,将其与现实空间相关联,从而为管辖的使用提供依据,但是由于网络空间的虚拟性,信息的真实程度低,并且行为人也会通过技术手段隐藏自己,所以依然存在困难。

(四)有限扩张理论

该理论认为,把属地原则中的地域范围解释为领水、领陆、领空、拟制领土和网络空间,仅仅是有限的扩张,并非是扩张到全球的网络。笔者认为,该理论的出发点是单纯的,没有考虑到网络空间界限的划分,这种有限的“限制”应该把握怎样的度,这个标准是很难确定的,会导致司法协助的数量的增加和难度的提高。

(五)网络自治理论

网络自治理论又称管辖相对论,该理论认为,网络空间是与传统地域完全不同的一个新领域,它应该享有高度的自治权。他们甚至发表了《网络空间独立宣言》,认为网络应该摆脱传统地域管辖的观念,承认网络空间是一个特殊的地域。网络空间应该像公海、南极洲一样游离于国家主权范围之外,自己独有一套网络法律运作方式,包括网上立法、行政、司法,即所谓的“网络自治论”[5]。笔者认为,网络自治理论看似完美地解决了网络刑事管辖权的问题,但是该理论最大的缺陷在于过于理想化,很难付诸于实践。首先,网络管辖的主体如何确定,网络管辖运行的经费从何而来,网络自治所依靠的制度是否能得到全世界人民的肯定,这都是需要解决的问题。

四、解决网络刑事管辖权冲突的思考

(一)解决网络刑事管辖权冲突应坚持的基本原则

在当今社会,刑事管辖权主要由各主权国家来行使,目的是为了维护本国的国家主权和本国公民的利益,不仅规定了属地管辖权原则而且还规定了属人管辖权原则和保护管辖权原则以及普遍管辖权原则作为补充完善。因此,国家不仅对发生在本国境内的犯罪行为有管辖权,而且对发生在本国境外的犯罪行为也有管辖权。这样就导致了刑事管辖权的竞合,笔者认为,各国在处理因为网络犯罪而产生的刑事管辖权的竞合问题时,应保持谨慎的态度,在维护本国主权的同时避免侵害他国主权。因而,设立协调刑事管辖权的基本原则就十分必要。

1.主权平等原则。主权平等原则是国际法的重要原则,在针对网络犯罪的刑事管辖权的确定方面,各国也应该坚持主权平等原则,共同协作打击网络犯罪。各国的法律地位是平等的,所以不应以强欺弱、以大欺小,更不应该在解决刑事管辖权问题上采用有损他国主权的措施,应该相互尊重各自的主权。主权平等原则在减少国家之间的矛盾冲突方面将发挥重要作用,因而把主权平等原则作为解决网络刑事管辖权的基本原则是十分必要的。

2.可能性、便利性原则。网络空间的最大特点是全球性,因而决定网络犯罪通常涉及的范围较广,跨国犯罪比较常见,犯罪地与结果地分开,属于不同的国家和地区,所以各国在行使刑事管辖权时,不仅要考虑到维护本国的主权、安全、社会稳定、公民利益,还要考虑到管辖的可能性与便利性。如果没有管辖的可能那么就会使管辖权流于形式,造成管辖虚位。即使有管辖的可能,也应该考虑到诉讼成本的问题,如果诉讼成本很高,又不具有便利性,犯罪行为危害性不大,可以考虑将案件转交给对此案有管辖权且管辖便利的国家进行审理。

3.公正性原则。公正性原则是各国司法实践中最根本最重要的原则,它包括程序的公正和实体的公正。笔者认为,公正性原则在网络刑事管辖权中最重要的应用是针对被告人和受害人或受害单位的保护。尤其是对被告人的保护,例如,行为在行为人本国是合法的,但是在他国是非法的,他国以属地原则追究行为人的刑事责任,这时该如何处理。如果行为人在客观上并不知晓他国的法律,那么法律不能强人所难,他国就不该追究其刑事责任,反之则应该追究其刑事责任。这里就体现了公正性。此外,公正性原则还可以保护被告人免受针对同一行为的多国重复制裁,进而保护人权。

(二)完善国内管辖权制度

网络犯罪之所以如此猖獗泛滥,是因为各国法律制度的不完善与滞后。就我国而言,直到 1997年颁布的《刑法》才增加了有关计算机犯罪方面的规定。与发达国家相比较,我国的网络犯罪立法活动还有一段的差距。我们必须结合国内具体情况不断完善相关法律法规,加大执法力度。

1.完善网络犯罪的刑法规定。我国《刑法》仅在第 285条和 286条分别规定了非法入侵计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪,这些远远不能涵盖网络犯罪的种类,也满足不了打击日益严重的网络犯罪的需要。笔者认为,应当以网络犯罪的技术性表现形式为核心,完善网络犯罪的具体罪名,包括完善罪名、罪状,对现有的罪名进行修改、调整、完善,扩大刑法对网络资源的保护范围,增加单位网络犯罪主体、资格刑和财产刑。此外,在刑法程序方面也应当进行完善,尤其是电子证据方面的完善。

2.加强对网络犯罪的侦查和有效起诉。对网络犯罪的侦查和起诉是防范网络犯罪的关键环节。刑事案件的侦查程序成效,取决于侦查人员的素质。如果侦查人员对计算机和网络不熟悉,那么再严密的侦查也将会功亏一篑,所以相关的专业训练,是有效抗制网络犯罪的先决条件。也可以成立网络犯罪特别刑警部队,以德国为例,为了打击网络犯罪,在德国设立了网络警察组织,案件侦破率迅速提高。

3.完善引渡和刑事司法协助等有关法律法规。网络犯罪是借助网络空间实施的犯罪,常常“抽象越境”犯罪,因此,要实现对跨国的网络犯罪有效地预防和打击,需要各国之间加强司法合作和司法协助。但是我国目前尚无专门的刑事司法合作方面的法律,笔者认为,应当尽快完善引渡和刑事司法协助等有关的法律法规,例如制定统一的刑事司法合作法,让我国与他国之间的引渡、刑事司法协助等有法可依。

(三)加强国际刑事司法的合作

网络犯罪是国际性问题,跨国的网络犯罪必须经过国际性的相互合作,才能有效地预防和起诉。因而,进一步扩大国际刑事司法协助和合作是必要的。

1.增强国际合作的基础。目前,世界上有许多国家针对网络犯罪制定了相应的法律,但是网络的全球性使得单一一国的法律在管辖网络犯罪方面并没有起到良好的效果。因而,有必要考虑制定一部国际公约增强各国之间的合作基础,使管辖区的确定趋向于明确化。

2.增强各国网络服务商的责任意识。鼓励各国为 Internet访问提供商和网络服务商应负的责任制定相应的规则。例如,使其有意识地清除在其服务器上的非法内容。

3.进一步扩大合作范围。除侦查和起诉阶段,还应该扩大到审判阶段;协助内容应进一步扩大,包含财产的追回等;扩大协助时提供资料的范围,例如调查中允许在其他国家合法收集证据等;允许请求权的滞后,情况紧急可以先行协助,再履行请求协助程序。

[1]张智辉.国际刑法问题研究 [M].北京:中国方正出版社,2002:122.

[2]陈结淼.关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考[J].现代法学,2008,(3).

[3]石奎.浅析网络犯罪刑事管辖权 [J].法制与社会,2009,(8).

[4]屈学武.因特网上的犯罪及其遏制 [J].法学研究,2000,(4).

[5]徐超.浅论网络犯罪案件的刑事管辖权[J].贵州社会科学,2006,(6).

The Cr im inal Jurisdiction of the Web Crime

GUO Qiang1,CHEN Bin2

Web-crime’s new characteristic presented the challenge to the traditional criminal jurisdiction,so the network criminal jurisdiction question has become the focal point of criminal theorists and the judicial practice.The web-crime’s concept reveals that traditional jurisdiction theory is unsuitable for this crime.We should maintain the discrete manner when deal with the concurrent criminal jurisdictions which is caused by web-crime.While defends our country’s sovereignty,we should avoid violating other country’s sovereignty,should insist the sovereign equality principle,the possibility and convenient principle and the fairness principle.

web crime;criminal jurisdiction;conflict resolution

DF73

A

1008-7966(2011)03-0119-03

2011-03-19

黑龙江省教育厅人文社会科学项目 (11544053);哈尔滨工程大学中央高校基本科研业务费资助项目(HEUCF101321)

郭强 (1968-),男,黑龙江哈尔滨人,律师;陈斌 (1977-),男,江苏盐城人,讲师。

[责任编辑:王泽宇 ]