潘宏丽

(黑龙江司法警官职业学院,哈尔滨 150060)

医疗合同附随义务的概念界定

潘宏丽

(黑龙江司法警官职业学院,哈尔滨 150060)

近年来,医疗纠纷成为我国突出的社会问题。医患关系紧张、矛盾加剧、纠纷增多,不仅有损患者利益,同时也威胁着医生的正常执业活动及医疗机构的正常运作。究其原因,与当今的法律、法规对于医患双方的权利与义务规定不够明确和全面,导致人们认识上、行为上的混乱不无关系。医疗合同附随义务的存在及其价值判断,对引起立法者、司法实务人员、医患各方注意,适当作为或不作为,保护医患双方的合法权益,构建和谐医患关系大有裨益。

医疗合同;附随义务;特征;价值

一、医疗合同附随义务观念的形成

现代社会出现了合同义务向前、向后扩张趋势,附随义务随之产生。附随义务理论萌芽于罗马法的合意契约和诚信诉讼,发展于 1804年的《法国民法典》和 1896年的《德国民法典》。后来,德国法院对其民法典第 242条进行了新的解释,对合同义务予以扩张,产生新的义务。这一义务被日本和我国台湾地区引进后称为附随义务。我国立法虽然没有明确附随义务的概念,但下列条文,一般被认为是关于附随义务的规定。《合同法》第 42条、第 43条有关缔约过失责任、不得泄密的规定,被认为是对先合同义务的确定,第 60条被认为是有关合同履行中的附随义务的规定,第92条是对合同终止的后合同义务的规定。

医疗合同附随义务是依医疗合同而产生的一种义务。对于医患关系,国内外立法、判例、学说基本概分为:契约关系和非契约关系,而医疗契约关系是医患关系的常态。对于医疗契约 (也即医疗合同)的性质,德国法将绝大部分的有偿医疗合同视为雇佣合同,在英美法上将医疗合同视为雇佣合同的观点也占主导地位[1],日本学界将医疗合同称为准委任合同,而我国台湾地区则倾向于委任合同说。笔者认为,在我国,医疗合同与委任合同、承揽合同、雇佣合同等有相似的地方,但又有区别,医疗合同是有偿的,不以治愈患者为合同对价,医师并不是按照患者的指示履行合同义务,况且医疗合同中还涉及药品买卖、器械租赁等,所以,它不能完全适用上述任何一种有名合同的规定,而更多地体现为一种综合性合同,可以认为是一种无名合同。至于有无必要将医疗合同典型化,“各国社会、经济、文化和政

(一)医疗合同附随义务的产生依据

治背景的差异性是永远存在的”[2],我国不必追随他国,作何规定只要符合我国国情即可。

按照合同法理论,合同义务可分为:主给付义务、从给付义务、附随义务。既然医疗合同是无名合同,自然也要受《合同法》的规范。因此,医疗合同义务也可分为:主给付义务、从给付义务、附随义务三种。尽管概念有着“非此即彼”的分离式思维判断弊端,但为后面研究的方便,笔者还是试图借鉴他人之认识,给医疗合同附随义务下个定义:医疗合同中的附随义务是指在医疗服务合同履行过程中,为辅助实现当事人之给付利益或周全保护当事人人身、财产安全,医患双方遵循诚实信用原则,依医疗服务合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知协助、保密、保护等义务[3]。不过,医疗合同附随义务的产生又具有其特殊性,它是依医疗合同而对医方课以的一种义务,患者几乎没有对待性的附随义务。

(二)医疗附随义务的法律特征

1.法定化趋势显著

合同法没有明确规定附随义务的内容,只在个别法条中作了附随义务类型的列举,而医疗服务合同附随义务类型法定化却很明显。《侵权责任法》、《执业医师法》、《母婴保健法》、《产前诊断技术管理方法》、《医疗机构管理条例》、《病历书写基本规范 (试行)》、《医疗事故处理条例》等法律法规、部门规章不同程度地揭示了医方应承担的告知说明义务、术前签字义务、病历提供义务、用药指导义务、保密义务等义务。

2.具有单方性

普通合同当事人双方都需承担附随义务,双方权利义务相对应。医疗合同的主体包括:医方和患者。对患者的认识一般没有争议,但是医方指谁,医院的医师是不是合同的主体?对此,各国存在不同看法。英美法早期仅仅把医生作为主体,但后来的法律逐渐抛弃了该原则[4]。日本的判例及通说均将医院作为医疗合同的当事人,而将担当的医生本人作为履行合同的辅助人来看待[5]。由此可见,英美法和日本法都不把医生作为医疗合同的一方主体。我国理论界有两种看法:一种认为,医生不是契约的当事人,他处于医院的履行辅助人的地位。另一种观点认为应将医院管理者与实施医疗行为的医生共同作为契约当事人。其中前种观点为通说[6]。笔者赞同第一种观点。因为患者前去就医,首先选择的是医院而非医师,在治疗过程中还可能与护士、B超师、麻醉师、药剂师、会诊专家等发生联系,如果同每个人都成立合同关系,既没必要,又增加负累,发生医疗纠纷,又不易追究责任。

医方在医疗合同中居于垄断地位,经济上占有优势、信息上占有优势、技术上占有优势、在整个诊疗活动中又处于主导性地位。而普通患者一方面无从知晓具有高度专业性的医疗信息,另一方面经济上也难与医方相抗衡,二者差距甚大,地位悬殊。为追求实质公正,法律对于医患双方予以差别对待,对医方课以更多的义务,患者对应性的附随义务基本没有。尽管如此,医疗附随义务一般都是医方易于履行、履行成本很低的义务,如疗养指导之说明义务,对于医方而言是举手之劳,而对患者却大有益处。所以,对医方课以附随义务并非是苛责之举。

3.归责原则特殊

附随义务基于诚实信用原则产生,内容抽象、不确定。违反合同附随义务所适用的归责原则有过错责任原则说和无过错责任原则说两种说法,目前并无定论。违反医疗附随义务应适用何种归责原则,学界也有争议。有人认为违反医疗附随义务承担的是合同责任,所以应适用无过错责任原则;也有人认为违反义务承担的是侵权责任,应适用过错责任原则;还有人认为医疗附随义务的违反往往会侵害患者或其家属的人身、财产权利或利益,这里就出现了合同责任和侵权责任的竞合。如果追究合同责任,应适用无过错责任原则;如果追究侵权责任,应适用过错责任原则。对此,我国立法没有明文规定,只是在 2010年开始实施的《侵权责任法》中,第 54条规定了医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任,第 58条规定了实行过错推定的三种情形。

二、医疗附随义务概念的价值

(一)弥补医疗合同研究的不足,完善合同附随义务理论

目前,我国学界对于医疗合同的产生、性质、内容、归责原则、责任形式等已有不少著述,对医疗事故、医疗纠纷、医疗过失责任、医患关系、医疗损害赔偿等问题也做了大量的研究工作。但是对于医疗合同中的附随义务还没有人进行过系统的研究。诚然,医疗合同的主要内容就是医师为患者提供诊疗服务,收取相应的医疗费用;患者配合医师的诊疗活动,支付医疗费用。然而,事情并没有那么简单,实际案例中出现了这样一些情形:医生在对患者进行诊疗之前所获知的患者的隐私要不要保守?医师通过诊治发现患者患有艾滋病,他能将此披露出去吗?患者出院后,因用药不当或者饮食起居不当造成损害的,医方是否担责?这些问题用传统的医疗合同给付义务是无法解决的。如果患者的固有利益在合同关系中受到侵犯或者失去了保障,则缔结合同的价值是不完整的。如果确立了附随义务的观念,就可以依诚实信用原则,对医疗合同义务予以扩张,为上述问题的解决提供理论依据,更好更周全地保护患者的人身、财产利益,辅助医师的诊疗义务得以充分实现。也就是说,医师不仅要尽心尽力为患者诊治疾病,还要在合同缔结之前、合同履行中、合同终止之后承担告知说明、协助、保密、保护等义务。对医疗附随义务理论的研究也极大地丰富了合同附随义务理论,使附随义务理论更全面更完备。

(二)衡平医患双方不对等地位,体现公平正义

医疗行为是具有高度专业性的行为。从事医疗活动的人都是经过专业训练,掌握了一些医学知识与医疗技术的人。相对于患者,医务人员是专家,知晓特定医学领域的操作规程、治疗方式方法,药品的使用、日常注意事项等。患者在就医时,信赖医师,将自己的生命健康交付于医师。如果医师医术不高、医风医德差一些,责任心不强,给患者带来的损害是非常可怕的。经常听闻患者被误诊致死、被耽误治疗最佳时机、个人隐私被泄露等等。当发生医疗纠纷时,作为医学外行人的患者往往难以举证证明医方的过失,最终无法维护自己的合法权益。医疗附随义务的产生,赋予医方告知、说明、忠实、保护、保密、注意等更多的义务,可以衡平医患之间天然的不平等地位。罗尔斯在《正义论》里说过,为了事实上的平等,形式的平等要被打破,因为对事实上不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距[7]。医方承担更多的附随义务是符合这一精神的,它有助于保护处于弱势地位的患者,实现医患间的公平正义,构建和谐医患关系。

(三)周全患者利益保护兼顾医方利益

医疗附随义务可以排除障碍,辅助给付义务顺利进行,最大化地维护当事人双方的权益。合同的核心义务是给付义务,从法律规定的保护意旨来看,“附随义务之作用在于确保当事人固有利益”[8]。患者去医院就医,很多时候会涉及自己的人身、财产等固有利益,法律要求医方必须善尽注意义务,对患者利益务必保持小心、谨慎看护。患者就医是为了治疗疾病,从医方的给付义务中获利,并不愿意失去其固有利益。有的时候,不履行附随义务,除了可能妨碍合同履行利益实现外,还可能导致患者的人身、财产等固有利益受损。例如,病房窗台不符合高度标准,导致患者从窗户掉下摔死。这时,不仅患者的给付利益无法实现,固有的人身利益也遭受了损害。此时仅依靠给付义务是不够的,还需要附随义务。医疗附随义务的功能就在于对患者的人身、财产等固有利益的保护,并且辅助给付义务这一合同核心义务得以圆满实现。由此,只有给付义务理论和附随义务理论相结合才能实现对患者利益的完整性保护,单靠其中的任何一种都难以达此目的。就医方而言,如果事先明确并且很好地履行了附随义务,一方面可以辅助履行义务的顺利进行,另一方面又可免受将来因附随义务违反之诉讼之苦,担责之风险。从这个意义上说,医疗附随义务的存在也能更好地保护医方的利益。

三、医疗合同中附随义务和给付义务的划分

(一)医疗合同附随义务与主给付义务

主给付义务,是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。以契约为债的发生者,须视双方当事人约定何种主给付义务,进而决定其契约类型[9]。医疗合同比较特殊,当事人无法事先约定主给付义务。通常认为,诊疗行为是医疗合同中医方的主给付义务。法国最高法院民事审判庭 1990年 1月 10日的判决认为,“患者与医院的合同,以诊疗为限”[10]23。诊疗行为的具体内容是根据患者的病情和治疗过程逐步确定的。虽然医疗合同的类型尚未形成定论,但其类型认定仍然取定于诊疗行为。医方履行了诊疗义务,医疗合同目的才能实现。而附随义务源于诚实信用原则,其作用旨在弥补法定和当事人约定的不足,辅助给付义务得以实现,并且更周全地保护合同当事人的各项权益。由此可见,医疗附随义务与主给付义务产生基础不同,作用不同。

(二)医疗合同附随义务与从给付义务

依通说,从给付义务,是主给付义务以外,债权人可独立诉请履行,以完全满足给付上利益之义务[10]82。在台湾,多数人主张以“可诉求性”为主要区别标准,从给付义务得独立以诉请求,附随义务不可以诉请求履行。而“可否履行”属于违反义务的法律效果,以之作为区别标准,在论理上似不易理解,且何以基于义务在体系位置的不同,即导出可否请求履行的差异,也不易说明,所以实务迄未严格区别从给付义务与附随义务,宁可择一使用或二者混用[11]。有些学者还是愿意将附随义务和从给付义务区别对待。笔者也以为,医疗合同从给付义务和医疗合同附随义务是两个不同的概念。

其一,划分依据不同。告知、填写病历资料等义务应属医方的从给付义务,它是与诊疗主给付义务相对的概念,是以义务的主从关系,是否能独立存在所做的分类;医疗附随义务则是与给付义务相对的概念,是以义务的功能不同所做的分类,如疗养指导之说明义务、保密义务。

其二,存在阶段不同。医疗从给付义务只存在于合同履行阶段,而医疗附随义务存在于合同订立前、合同履行中、合同终止后各个阶段。

其三,作用不同。医疗从给付义务是为诊疗主给付义务的准备、确定、支持及完全履行而存在,不能决定合同性质。医疗附随义务旨在保障合同整个过程得以圆满进行,实现患者利益的最大化。

其四,法律后果不同。医方违反从给付义务,可能产生同时履行抗辩权,也可能承担解除合同、继续履行、支付违约金、赔偿损失等责任,形式多样,赔偿范围涉及履行利益;医方违反附随义务时,一般不发生同时履行抗辩权的问题,主要承担损害赔偿责任,赔偿范围限于固有利益的损害。在某些特定情形下,也可以承担继续履行、解除合同、赔礼道歉等民事责任。

四、医疗合同附随义务的主要内容和类型化

医疗合同附随义务由诚实信用原则产生,它的内容是不确定的。随着医学技术的发展、人们权利意识的成熟、法律制度的完善,还可能会产生新的附随义务。对医疗合同附随义务作类型化的研究,有助于我们从整体上把握医方的附随义务,方便立法、方便医方理解运用、方便患者更好地寻找诉因,提高立法、司法效率。当然,类型化也存在一定的问题,比如可能出现分类的重合与遗漏。

(一 )主要内容

关于医方附随义务的主要内容,有不少学者进行了有益的探讨。龚赛红教授将医方的附随义务分为“保护义务、疗养指导之说明义务、保密义务”[12]。赵敏、邓虹认为医方的附随义务主要有“保护义务、疗养指导之说明义务、保护患者隐私义务”[13]。刘涛将医疗附随义务分为“医事服务提供方的附随义务和医事服务接受方的附随义务。前者又分为‘说明义务,保密义务,随访义务’,后者为‘配合随访义务’”[14]。这些说法有共同之处,也有区别。笔者认为,“医事服务接受方有配合医疗机构随访的附随义务”此说值得商榷。附随义务的不履行损害的是权利方的固有利益,患者不配合医疗机构随访,并不会损害其固有利益。况且,患者违反此项义务,医方也不能请求其承担义务不履行责任。没有责任相伴随的义务不是真正的义务。与其说配合随访义务是患者的附随义务,倒不如说是患者的不真正义务。将医疗信息公开作为忠实义务与告知说明义务、保密义务相提并论,也是不合适的。这些内容其实是包含在告知义务里的。为保证患者得到有效信息,从而做出对自己最有利的决定,医方告知患者的医疗机构的资质、医务人员的基本情况、医疗方案的选择、药品的选用等信息必须是真实的、可靠的,这是医方基于诚信原则应该承担的义务。

综上所述,笔者认为医方的附随义务主要包括:告知说明义务、保密义务、安全保障义务、忠实义务、协助义务、形式审核义务、随访义务等。

(二 )类型化

当我们对一个问题进行分析研究时,往往习惯于先给出概念界定。德国学者拉伦兹指出“抽象概念式的思考不足以掌握中间形式及‘混合体’,因其未能完全配合既有的模式……极端的抽象化经常切断意义关联,因最高概念的空洞性,其常不复能表达出根本的意义脉络,因此,抽象化常导致荒谬的结论”[15]。的确,“概念虽然是人们用以分析法律问题的必要的抽象工具,然而概念相对来说过于呆板固定”[16]。“非此即彼”的概念式思维容易破坏事物的整体性,所以“类型”思维方法经常被用来诠释一些不易被人理解的抽象概念。笔者也试图以类型化的思维方式将医疗合同中的附随义务作如下划分:

(1)依义务产生的时间不同,将医疗合同附随义务分为先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务;

(2)依义务内容的不同,将医疗合同附随义务分为告知说明义务、保密义务、安全保障义务、协助义务、忠实义务等;

(3)依行为方式的不同,将医疗合同附随义务分为作为的附随义务和不作为的附随义务;

(4)依功能的不同,将医疗合同附随义务分为保护义务和辅助义务。

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The Definition of Medical Contract Collateral Obligation

In recent years,medical disputes become China’s outstanding social problems.The doctor-patient relationship tension,contradictions aggravate,dispute increased,not only under mines patients benefits,but also threatens the doctor’s normal practice activities and medical institution of normal operation.The reason,with today’s laws and regulations for the rights and obligations of both doctors and patients not sufficiently clear and comprehensive provisions,resulting in awareness,behavior was not unrelated to the confusion.This paper attempts to reveal the existence of the medical contract and the value of the accompanying obligations,in order to raise legislators,judicial practitioners,patient parties that the appropriate act or omission to protect the legitimate interests of both doctors and patients to build a harmonious relationship between doctors and patients.

medical contract;collateral obligation;characteristics;value

PAN Hong-li

DF418

A

1008-7966(2011)03-0067-04

2011-03-20

潘宏丽 (1979-),女,内蒙古凉城人,讲师,主要从事民商法学研究。

[责任编辑:刘 庆 ]