郭祖祥,张一薇

(重庆市开县人民检察院,重庆 405400)

利益信息贿赂司法疑难探析

郭祖祥,张一薇

(重庆市开县人民检察院,重庆 405400)

随着国家打击贿赂犯罪活动的深入,贿赂的形式更加隐蔽。利益信息具有财产行为利益的性质,能够作为职务行为的对价,利用利益信息获利的价值可以计算,利益信息贿赂成为贿赂的新形式。在司法认定过程中,应当着重审查国家工作人员是否利用职务之便为当事人谋取利益,国家工作人员是否收受了利益信息,国家工作人员与当事人之间是否有职务上的利益关系,国家工作人员或其近亲属、利益关系人是否有利用该利益信息的条件。

贿赂形式;利益信息;司法认定

2007年 7月 8日,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律问题若干问题的意见》(以下简称《意见》),对当前贿赂犯罪的一些新形式作了归纳,并规定了认定的具体方法。生活的洪流奔腾不息,而文字化的刑法规范却具有相对稳定性,稍不留意,即显滞后。尽管《意见》以及其他相关法律、法规和司法解释对贿赂的形式作了诸多规定,囿于国家对贿赂犯罪采取了严厉的打击措施,贿赂形式日趋隐蔽,新的贿赂形式不断出现。

一、问题的引出

2010年 5月底,广东省纪委证实,时任中山市市长的李启红涉嫌股票内幕交易被组织调查。据报道,李启红涉嫌的股票内幕交易可能与其收受股票内幕信息,其亲属进而利用该信息买卖股票获利有关。关于贿赂的形式,理论与司法实务界聚讼不休。有财物说、财产利益说、利益说等各种学说。2008年 11月 20日,最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第 7条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡 (券)、旅游费用等。”显然,在法律法规明文规定中,只有财产性利益才被认为是贿赂的形式。所谓财产性利益是指能够折合为现金的利益,如果当事人提供的利益不能折合为现金则该利益不被认为是贿赂。如时髦语流行的性贿赂、感情贿赂等,这些贿赂由于无法折合为现金,无法计算数额,实践中缺少可操作的认定标准,因而不被认为是贿赂。

于是,问题接踵而来,报道中李启红所涉嫌的股票内幕交易在法律上如何进行评判?是否触及刑法的规定,换言之,李启红的行为能否构成受贿罪?根据《刑法》第 385条规定,受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的犯罪行为。那么,李启红所收受的“股票内幕信息”是否属于刑法规定上的“财物”呢?若我们把李启红案当事人提供的能够利用该信息获取经济利益的信息称为利益信息,利益信息是否为财产性利益呢?这种利用信息获利的方式是否属于贿赂的新形式呢?从一个方面说,信息不属于财物,信息自身无法用价值衡量,不属于财产性利益。从另一个方面说,利益信息具有财产性利益的性质,利用该信息可获取能够计算的经济价值。对利益信息是否属于财产性利益的问题,当下我国刑法理论界及司法实务界尚无探讨。

二、问题的症结

我国刑法理论认为,受贿罪的客体是职务行为的廉洁性[1]。从理论上讲,但凡以利益作为国家工作人员利用职务之便为其谋利的对价,职务行为的廉洁性就受到侵害,国家工作人员就应构成受贿罪。但将利益作为贿赂的形式难免会过于宽泛,很多危害不大的行为也会被视为犯罪而纳入刑法范畴,这将导致受贿罪不堪重负。

实践中,贿赂的形式一般是金钱或可折合为现金的财物,结合司法经验及立法传统,我国刑法将贿赂形式规定为财物,并进而将受贿罪规定为数额犯,以国家工作人员收受贿赂的数额作为定罪、量刑的标准。将受贿罪规定为数额犯本身就是考虑司法的可操作性而不得已的选择。由此,对无法折合为现金的利益,由于无法对它们作数额上的认定,实践中也不再把它们认定为贿赂。如当事人为有求于国家工作人员的职务行为为其谋利,投其所好经常陪其玩耍以培养感情。这种所谓的培养感情经常和个人的私生活结合在一起,很难把感情视为国家工作人员职务行为的对价,且也缺少实践可操作性,因而不视为贿赂。贿赂的理论构想与实践操作导致贿赂认定的双重困难。

三、利益信息应当视为贿赂

(一)利益信息视为贿赂是社会发展的必然

当前国家采取严厉的措施打击贿赂犯罪,已进入深水区。为逃避刑事制裁,贿赂的形式不断更新。与变动不拘的生活事实相比,力求稳定的法律规范只会滞后于生活。“制定法的不完备性,相对于实证论者的观点,并不是一种缺陷,而是一种先验且必然的结果。自身封闭、完备、无漏洞的制定法将使得法律的发展陷入停滞状态。这点对法律的语言而言也是重要的。”[2]142

司法解释将贿赂规定为财产性利益,但现实生活中,当事人为有求于国家工作人员的职务行为而向他们提供利益信息,国家工作人员利用该利益信息获利的情形此起彼伏地存在。利益信息能够获利的性质就决定了它具有财产性利益的特性,其与现金等财产性利益仅在表现形式上有所不同而已,实质却是同一的——收受利益信息是通过利用利益信息间接获利,而收受财产性利益是受贿人直接获利,但利益信息与财产性利益一样都可以与职务行为相交易,都能够侵犯职务行为的廉洁性。既然二者在实质上是同一的,我们又有什么理由不将其视为财产性利益?换言之,虽然司法解释没有精确地厘定财产性利益的具体范围,但是从受贿罪保护法益的角度而言,凡可以带来具体经济价值的利益都应该视为财产性利益。因此,即使刑法及司法解释没有把利益信息规定为财产性利益,我们也可以把利益信息扩大解释为财产性利益。“社会是根据自身的利益确定何为犯罪,因此,犯罪不是自然的产物”。[3]

(二)利益信息视为贿赂是现实信息资源环境的需要

一些当事人为有求于国家工作人员的职务行为,慑于刑事制裁又不敢公然送予钱财。在信息就是资源的背景下,利益信息就成为职务行为对价的较好方式,且这种方式极具隐蔽性而不易被察觉。在这种情况下,利益信息贿赂就成为新时期贿赂的新形式,并被一些国家工作人员使用。

利益信息一般为掌握较大经济资源的当事人占有,而当事人一般也只会把这些信息提供给拥有较高职务且能为自己提供职务便利的国家工作人员,以获取更大的利益。利益信息利益的最大化与职务行为谋利的最大化之间的相互攀比以致恶性循环,导致利益信息贿赂将给社会造成巨大的危害,有必要严厉打击。

(三)利益信息作为贿赂能够估量价值

现代信息社会,信息被视为一种资源。在经济领域,经济信息直接与经济利益相联,获取信息即可获取经济利益。例如,股票内幕交易信息,获取这种信息就将获取大量经济利益。利益信息是经济利益的载体。

从经济价值角度看,国家工作人员利用利益信息获取的价值就是该信息的价值,也即国家工作人员收受的财物价值。国家工作人员没有获取该利益信息就不可能获取相应的钱财。因此,国家工作人员贿赂的数额应以利用该信息获取的经济利益计算。从这个角度上说,利益信息也是一种财物,其价值能够计算。“法律概念的意义取决于法关系所需的内涵。”[2]151

(四)利益信息视为贿赂在现有司法解释中有类似的规定

2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律问题若干问题的意见》第 2条规定,“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿罪论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获取数额应当认定为受贿数额”。

股票自身并无价值,而是股票代表的股份具有价值。国家工作人员收受股份的,以收受股份时的价值或者所分红利作为贿赂的金额即是以国家工作人员利用该股票获取的利益确定其获取的贿赂。这与利用利益信息获取经济利益的方式完全一致。实现正义的基本要求是对相同案件作相同处理,对相似案件作相似处理,对不同案件作不同处理。既然收受股份和收受利益信息的获取利益方式一致,收受利益信息的犯罪理应获得与收受股份一样的处理。获取干股能够认定为受贿,获取利益信息当然也能够被认为受贿。唯此,方能使得刑法条文之间协调,也才能体现刑法的正义,故利益信息应当是贿赂的一种形式。

四、司法认定利益信息贿赂的方法

利益信息贿赂是一种隐形的贿赂形式,由于信息往往通过语言载体传达,很少留有书面的证据,这就为查证事实,特别是公诉方举证提供了困难。实践中,查证利益信息贿赂形式,我们认为应当从以下几个方面入手:

(一)国家工作人员是否利用职务之便为当事人谋取利益

受贿罪成立的前提是利用职务之便为当事人谋取利益,如果国家工作人员没有利用职务之便为当事人谋取利益,也就不会存在财物与职务行为之间的交易,而没有财物与职务行为的交易,职务行为的廉洁性就不会受侵犯,进而也不可能构成受贿罪。

如果国家工作人员事先收受了利益信息,但还没有利用职务之便为当事人谋取利益,也无法把该利益信息认定为贿赂。因为国家工作人员收受财物后,一旦司法机关追查,当事人只要否认没有利用职务之便为当事人谋利即可推脱所有责任,而司法机关一般也无法收集进一步的证据。

(二)国家工作人员是否收受了利益信息

国家工作人员构成受贿罪当然需要收受财物——利益信息,这是构成受贿罪的前置性条件。对这一点没有人会有疑问。但疑难的是,对收受利益信息这种行为,一般都只有国家工作人员和当事人两人在场,不会有第三人见证。面对司法机关的调查,国家工作人员都会对自己的行为予以否认,根据现有证据法的规定,如何认定国家工作人员收受了利益信息就存在疑难。

国家工作人员虽然可能否认自己收受了利益信息,但其利用利益信息的获利确是可以查证属实的。国家工作人员也可能基于各种理由解释利益增长与该利益信息没有关系,进而否认收受了当事人的利益信息。司法中真正“有效的”并非法律规范规定所显示的简单罪状,而是理论与实践根据不同类型案件建立起来的的犯罪构成和认证程序。对一些难以收集证据的案件,虽然司法机关不能收集到直接证明犯罪事实的证据,但可以通过设置一些程序性的要件,赋予当事人一些必要义务,以服务于案件事实的调查,这是司法现实不得已的要求。针对收受利益信息贿赂这种案件,我们认为,应当赋予国家工作人员对该利益增长进行说明的义务,然后司法机关对其说明的内容进行查证。如果国家工作人员不进行说明或者其说明的内容被证伪,则推断其没有履行义务,进而根据其他证据确定其应当承担相应的责任。

(三)国家工作人员与当事人之间是否有职务上的利益关系

当事人不会无缘无故地为国家工作人员提供利益信息,当事人为国家工作人员提供利益信息必然希望以该信息换取国家工作人员的职务行为而为自己的利益服务。如果国家工作人员与当事人之间存在职务行为的利益关系,则可以推断国家工作人员有收受利益信息的可能性。如果国家工作人员与当事人之间没有职务行为的利益纠葛,则很难证明国家工作人员收受了利益信息。

(四)国家工作人员或其近亲属、利益关系人是否有利用该利益信息的条件

国家工作人员收受贿赂必然会考虑该贿赂的合理性用途,如果贿赂对国家工作人员毫无用处,国家工作人员自然不会收受。国家工作人员收受能够获取经济利益的利益信息必然希望能够利用该信息获取利益。国家工作人员可能直接利用该信息获取利益,也可能把该信息传递给近亲属或利益关系人让他们利用该信息谋取利益。国家工作人员或其近亲属、利益关系人是否有利用该利益信息的可能主要考察他们是否有机会、有条件利用该信息。这是为了证明利益信息与国家工作人员之间的关系,进而证明国家工作人员是否获取了该信息。

五、结语

随着社会在发展、国家法律对贿赂犯罪打击的深入,贿赂的形式将呈现新的变化,贿赂也将越来越隐蔽。如何查处新形式的贿赂犯罪,特别是能够从证据上证明犯罪事实无疑将是严峻的考验。“由于社会环境在不断地变化,司法认定犯罪的标准也在不断地变化,因而犯罪概念和认定犯罪的标准也会随之发生变化,所以犯罪决不是永恒不变的。犯罪的成立与否,必须依据社会的状态判断。”[4]司法作为社会生活的调节器,当社会对某些行为的社会危害性有新的或更强烈的认识时,其反应就更趋于强劲。体现在司法认定犯罪的过程中,就是增加新的证明内容,降低某些犯罪的证明标准,丰富新犯罪行为的表现形式以及加大惩罚的严厉性。

[1]高明暄,马克昌.刑法学 [M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2000:635.

[2][德 ]考夫曼.法律哲学 [M].刘辛义,译.北京:法律出版社,2004.

[3][法 ]米歇尔·福科.规训与惩罚 [M].刘北成,杨远婴,译.北京:三联书店,1999:117.

[4]张旭.犯罪学要论 [M].北京:法律出版社,2003:70.

On Difficulties in Judicially Combating Interest Information Bribery

GUO Zu-xiang,ZHANG Yi-wei

With the implementation of combating bribery,bribery has taken on more hidden types. With characteristics of interests of property behavior,information of interests can be regarded as consideration of a duty behavior,and the profits obtained through interest information can be calculated.As a result,interest information bribery has become a new type of bribery. In identification,significance should be attached to examine whether the state functionary has taken advantage of his position to seek interests for the clerk,whether the state functionary has accepted the interest information,whether the national functionary has been related to the clerk in duties,and the national functionary or his relatives or his party interested has the access to using such information.

types of bribery;interest information;judicial identification

DF62

A

1008-7966(2011)03-0047-03

2011-01-23

郭祖祥 (1963-),男,重庆人,北京大学研修班毕业,检察长;张一薇 (1979-),女,重庆人,西南政法大学法律史学硕士,职员。

[责任编辑:李洪杰 ]