吕东锋， 张永伟

(1.东华理工大学文法与艺术学院，江西抚州344000;2.山东理工大学 法学院，山东 淄博255049)

《联合国反腐败公约》对我国治理商业贿赂的立法启示

吕东锋1， 张永伟2

(1.东华理工大学文法与艺术学院，江西抚州344000;2.山东理工大学 法学院，山东 淄博255049)

《联合国反腐败公约》是当今世界关于治理腐败方面最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书。其创新性的理念与策略及制度设计对我国治理商业贿赂有极强的借鉴意义。我国治理商业贿赂立法应借鉴《公约》“打防并举，以防为主”的理念，将治理行动与行政法治建设结合，并在完善刑事立法，加强民事、行政立法及增强国际合作等方面进行综合性建设。

《联合国反腐败公约》;商业贿赂;立法启示

商业贿赂，顾名思义就是指在商业活动中发生的行贿、受贿行为。其在本质上就是造意人收买他人以谋取商业竞争优势的诱饵，突出特征是贿赂与商业竞争优势的联系性与对价性以及贿赂对受贿人的诱惑性和腐蚀性。商业贿赂通过扭曲竞争、破坏发展、削弱财政透明度等方式，会严重侵蚀社会经济的健康发展［1］。因此，反商业贿赂是目前世界各国反腐败的一项重要内容。2003年10月31日，第58届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)。我国于2003年12月10日签署了《公约》，全国人大常委会于2005年10月27日批准了《公约》，2006年2月12日起该公约在我国生效。这是我国推进反腐败国际法治的积极行动，也是推进我国反商业贿赂法治的重要措施。反商业贿赂，是一项复杂的系统工程，涉及立法、司法、守法以及政策、舆论等方方面面，而要从根本上遏制商业贿赂的泛滥，必须从完善立法入手。因此，为了有效治理商业贿赂，保证我国社会主义市场经济体制的健康运行，我们应主动借鉴《公约》的科学理念和策略并结合我国法律关于商业贿赂的立法状况和司法实际，及时修改完善相关规定，同时这也是我国履行《公约》缔约国义务的要求。

1 借鉴《公约》以防为主的理念，完善我国商业贿赂预防法律制度

《公约》认为预防是有效遏制腐败的基础，只有从源头上遏制腐败，才是治理腐败问题的根本所在。基于这一理念，《公约》设立专章对预防腐败的措施作了较为全面系统的规定，从第5条至第14条分别规定了制定、执行和坚持有效的预防性反腐败政策和做法，尤其值得重视的是，《公约》要求各缔约国定期评估有关法律文书和行政措施是否能有效预防和打击腐败;应当确立专门的、具有必要独立性和人力、物力资源保证的预防性反腐败机构;应当加强审判、检察机关人员的廉政，并发挥他们在预防腐败方面的重要作用。

《公约》的有关预防腐败的理念和措施对我们治理商业贿赂有着极强的示范和借鉴意义。尽管我国也采取了一系列法律措施控制商业贿赂，但与《公约》相比，我国在通过预防性措施控制商业贿赂方面还存在明显差距。预防性反腐败措施对于控制商业贿赂具有不可替代的独特作用，如果缺少了“预防性反腐败措施”，就不可能有效控制商业贿赂。因此，我国在控制商业贿赂方面，应改变仅仅通过事后惩罚手段打击商业贿赂的传统单一模式。我们不仅要采取法律措施惩治已构成违法犯罪的商业贿赂行为，也要采取更强有力的预防措施减少和防止商业贿赂行为的产生和出现。在我国目前情况下，借鉴《公约》，可以先从以下几个方面工作做起。

(1)完善市场经济基本法制。我们要建立社会主义市场经济体制，而市场经济是法治经济，其健康运行必须有相应的法律制度来保障。然而，我国目前正处于经济转轨、社会转型时期，市场经济法制还不十分完善，这是商业贿赂滋生蔓延的主要原因。从源头上治理商业贿赂，首先就必须加强市场经济法制建设。实践证明，垄断是导致商业贿赂的根源之一。目前我国商业贿赂的高发领域，如工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购、资源开发和经销等大都属于垄断性行业。而反垄断法素有“经济宪法”、“自由企业之宪章”之称，具有构建自由公平秩序之强大功能，可以从源头上控制商业贿赂［2］。1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》是目前规制商业贿赂的重要法律。为了配合《反不正当竞争法》的实施，国家工商行政管理局1996年的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，还对《反不正当竞争法》的相关内容作了细化。然而，由于各种条件的限制，《反不正当竞争法》及其《暂行规定》对商业贿赂的规定还不够完善，我们可以从科学界定商业贿赂的主体范围(比如规定任何人都可以成为商业行贿的主体而不仅限于“经营者”)、完善商业贿赂的法律责任(比如增加对商业受贿的制裁以及增加责令停产、停业、吊销许可证或执照等处罚种类)等方面进一步完善《反不正当竞争法》。另外，以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度和招投标制度的建立完善也是进一步规范政府与市场关系，消除商业贿赂滋生的制度和机制土壤。

(2)设置专门治理商业贿赂的机构。商业贿赂是发生在商业交易领域并直接破坏市场竞争机制的严重贿赂行为，由于主体的不同，就有可能出现危害利益单一性与多元性的差别。根据我国现行法律，对商业贿赂行为，检察、公安、工商、税务和审计等部门都有调查权。如果是涉及到国家工作人员受贿的由检察机关查处，涉及公司企业人员行贿、受贿的则由公安机关负责，对于商业贿赂情节较轻、不构成犯罪的，由工商行政管理机关查处，这种多头管理往往容易导致管理疏漏，也有失法治的严肃性。因此，我们认为国家应该从立法上尽快明确专门治理商业贿赂的机构。而且此机构必须具有独立性，能够有效地履行职能和免受任何不正当的影响。为此必须立法保证此机构有充足的物质供给、专业工作人员的配备及专业工作人员为履行职能所必要的培训。

(3)建立完善社会参与机制。治理商业贿赂，仅仅依靠政府的力量是不够的，还应积极推动公共部门以外的个人和团体，例如民间团体、非政府组织和社区组织等的积极参与。我国传统的反腐教育关注的主要是公众的守法意识，这等于把公众简单地视为预防对象而非预防主体，从而丧失了反腐斗争的最大依靠力量。为此，要推动公民个人和社会团体积极参与预防商业贿赂，我们的反腐教育的理念必须实现从“守法意识”向“权利意识”的转变，提高公众对商业贿赂腐败行为社会危害性的认识。当然，要真正推动公民个人和社会团体积极参与预防商业贿赂活动的有效运转，还需要信息公开制度、财产申报制度、新闻自由制度、安全和信用举报制度等法律制度的有力支撑。因此必须用法律形式保障公民的知情权和监督权，实行政务公开，强化公民对国家和社会事务的批评权、建议权、举报权。同时，我们还要充分发挥新闻媒体的舆论监督在预防腐败方面的积极作用，保障有关腐败的信息的公布和传播的自由。

2 借鉴《公约》缜密的刑事治理机制，健全我国商业贿赂相关刑事立法

刑法措施是控制贿赂犯罪必不可少的措施，也是《公约》在控制商业贿赂方面所确立的重要措施。与《公约》的规定相比，我国在通过刑法措施控制商业贿赂方面还存在一定的差距。因此有必要以《公约》为借鉴，结合我国实际修改完善我国刑事立法。

(1)增设贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪。我国刑法中商业受贿犯罪的主体，主要是第163条规定的非国有公司、企业和其他单位的工作人员，以及其他贿赂罪条中规定的“国家工作人员”，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，但不包括外国公职人员和国际公共组织官员。而随着经济全球化的发展和我国进一步融入全球商业活动，在跨国商业活动中，贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的现象会愈演愈烈。将向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为规定为犯罪，有利于打击惩治本国有关组织或人员向外国公职人员和国际公共组织官员行贿的行为，也是我国履行国际条约义务的要求。

(2)扩大贿赂对象范围。我国刑法应借鉴《公约》将贿赂的范围由财物扩大到“一切不正当好处”。商业贿赂的对象是行贿受贿双方进行“交易”的筹码和中介，贿赂对象的范围直接影响着刑法规制贿赂犯罪的射程和打击贿赂犯罪的力度，决定着商业贿赂罪犯罪圈的大小及具体行为罪与非罪的界定。我国刑法将贿赂犯罪的对象规定为“财物”，此规定已经成为限制我国刑法打击处理商业贿赂犯罪的瓶颈［3］。而将贿赂的范围由财物扩大到“一切不正当好处”既符合商业贿赂犯罪的最本质特征以及刑法规定贿赂犯罪的宗旨，又是我国治理商业贿赂腐败现实的需要。目前，商业贿赂在我国医疗、电信、金融、建筑等许多行业普遍存在，而其形式也越来越隐蔽，从请客吃饭、送红包、银行卡，到“技术服务费”、“顾问费”、“咨询费”，再到外出考察、赞助业内研讨会、调动工作、提供子女升学或者就业的机会等。贿赂的内容也由最初的人民币、美元发展到美色、古玩字画、汽车、房产等，花样不断翻新，形式越来越广泛。把我国刑法中贿赂的范围由财物扩大到不正当好处，有利于我国进一步加大反腐与治理商业贿赂的力度。

(3)增加罚金刑、资格刑。商业贿赂以及公务人员腐败，在很多国家也被称之为“白领犯罪”。其腐败的主要动机是从经济上获得巨额的不正当利益［4］。因此，利用财产刑从经济上提高商业贿赂成本，使商业贿赂者倾家荡产或无力经营应该成为主要的思路。而我国《刑法》中对于贿赂犯罪的处罚只有没收财产刑的规定，而无罚金刑。因此，有必要增加对贿赂犯罪的罚金刑。同时，借鉴《公约》的规定，可对商业贿赂者的非法财产实行“冻结”、“扣押”和“没收”，并对流到外国的国家资产实行资产追回机制。再就是增设资格刑。资格刑对于预防打击商业贿赂犯罪具有特殊作用。商业贿赂主体一旦被判处资格刑，就意味着被暂时甚至永久逐出市场以及有关领域，丧失继续实施商业贿赂犯罪的机会。我国刑法对商业贿赂犯罪没有资格刑的规定，不能不说是一个缺憾。鉴于资格刑对于预防打击商业贿赂犯罪所具有的重要价值，我们应当考虑对商业贿赂犯罪增设资格刑。主要包括剥夺、限制商业贿赂者的从业资格和市场准入资格。对涉及商业贿赂犯罪的国家工作人员，应剥夺其职务，责令其终生退出国家机关、国有企业、事业单位及其他国有单位，使其没有机会再犯。还可考虑对医生、教师、律师等一些特殊行业从业人员设立资格刑。

3 借鉴《公约》的多法并举治理途径，完善我国商业贿赂治理相关民事、行政立法

不仅要使腐败犯罪的责任人成为承担刑事责任的主体，还要建立相关机制使腐败犯罪受害者得到救济和赔偿，使腐败犯罪的责任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面，将刑事责任、民事责任与行政责任结合，将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼结合，打破了传统控制犯罪仅考虑刑事制裁的方式，这是《公约》的突破，其对我国治理商业贿赂立法也有启迪作用。我国反商业贿赂法律历来重视对于商业贿赂行为的刑事处罚，这种方式不一定就能达到遏制的目的。因为，腐败的主要动机是从经济上获得巨额的不正当利益。所以，从经济上使腐败行为得不偿失也应该成为治理商业贿赂立法的主导思路或原则。而从经济上加强对商业贿赂腐败行为的制裁主要应通过民事和行政措施来实现。民事法律可以使经济制裁措施更易于制定和执行，而且因为民事法律对于证据等的要求也比较低，所以其执行成本等也较刑事法律为低。一些行政处罚措施，例如施以行政性罚款，禁止贿赂主体的市场资格，甚至吊销其营业执照等等，也都可以转变为对贿赂主体的经济制裁。具体而言可有以下措施。

(1)相关民事立法的完善。依据《反不正当竞争法》第20条，被侵害的经营者有损害赔偿请求权。但是，“被侵害的经营者”如何认定?在商业贿赂案件中，哪些受害人才是适格的诉讼当事人?我国法律都没有明确的规定。为了有效打击商业贿赂，立法有必要进一步明确有权提出损害赔偿要求的受侵害人的范围。商业贿赂行为损害的不仅是市场竞争秩序，还包括与行贿主体相关的所有竞争者。因此可以明确规定所有竞争者都有权提起民事诉讼，要求对其被侵害的利益给予赔偿。再者可建立惩罚性赔偿制度。由于在商业贿赂案中实际损害的非直接性，损害赔偿额有时难以量化，所以，受害人的实际损失或者商业贿赂行为人在侵权期间所获得的利润无法确定时，可以规定采取固定赔偿额的方式。在归责原则方面，为体现对商业贿赂行为的严厉打击，宜采用过错推定原则，即商业贿赂行为人如果不能证明自己无过错就被推定为有过错，应承担相应民事赔偿责任。

(2)相关行政立法的完善。主要是增加资格型法律责任，对商业贿赂行为人在一定期限内从事特定职业的能力和资格进行限制或取消。具体而言，对进行商业贿赂的法人，可以处以责令停产、停业，限制经营范围，暂扣或吊销许可证、营业执照等，对个人则可处以禁止一定期限内从事经营活动或者担任经济组织的管理人员等。

4 借鉴《公约》的全球治理方式，完善我国商业贿赂治理的国际合作途径

在经济全球化与网络国际化迅猛发展的今天，商业贿赂已经不再是个别国家的局部问题，而是危害国际社会和经济发展的跨国现象。我国目前的商业贿赂现象也不单纯是我国存在的问题，而是国际社会腐败犯罪的一种重要表现方式。因此，治理商业贿赂必须加强国际法律合作。《公约》在其序言中指出:“腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会与经济的跨国现象”，因此，“开展国际合作预防和控制腐败是至关重要的”。《公约》进一步指出:“预防和根除腐败是所有各国的责任，而且各国应当相互合作，同时应当有公共部门以外的个人和团体的支持和参与，例如民间社会、非政府组织和社区组织的支持和参与，只有这样，这方面的工作才能行之有效。”［5］《公约》体现的这种国际合作精神，对我国治理商业贿赂立法也有新的启迪。

《公约》规定的惩治腐败犯罪的国际合作原则和措施主要反映在第四章“国际合作”、第五章“资产的追回”等方面。具体包括:引渡、司法协助、联合侦查与执法合作、资产追回、返还和处分、预防和监测犯罪所得的转移、技术援助和信息交流等。而我国除了“引渡法”在其他方面尚没有专门的立法，无疑不利于我国有效地开展治理商业贿赂领域的国际合作。借鉴《公约》并结合我国实际我们应该:(1)根据《公约》确立的原则积极与他国协商订立双边、多边和区域性的合作协定，包括没收协定，来加强治理商业贿赂国际合作的法律基础。

(2)适时修改完善相关法规制度，以与《公约》的国际合作原则和措施相接轨。比如按照《公约》第57条(资产的返还和处分)第3款第1、2项的规定，在资产返还过程中，被请求缔约国返还资产的前提是，请求缔约国已作出生效判决，除非被请求缔约国放弃对生效判决的要求。但我国“缺乏刑事缺席审判制度，可能构成我国根据公约要求返还被转移到其他国家的腐败资产的最大障碍”［6］。为充分利用《公约》所确立的资产追回与返还机制，追回我国被转移他国的腐败资产及其收益，在我国刑事诉讼法中确立对于特定案件有条件地采取缺席审判制度就非常必要。

完善治理商业贿赂立法工作是一项系统工程，既需要科学的立法理念与指导思想，更需要科学而缜密的制度与措施的建立与实施。《公约》无论是在理念与策略还是在具体制度与行动准则方面都给我们提供了很好的借鉴，相信以《公约》的实施为契机，借鉴《公约》加强完善我国治理商业贿赂立法，必能将我国治理商业贿赂法治建设推进一大步。

［1］CARLP，HUDSON R.The Role of the OECD and EU Conventions in Combating Bribery of Foreign Public Officials［J］.Journal of Business Ethics，2002(37):385-405.

［2］肖汉学.我国现行反商业贿赂立法及其完善探略［J］.南华大学学报:社会科学版，2007(5):65.

［3］卢建平，郭健.商业贿赂犯罪及其刑事实体立法规制——以《联合国反腐败公约》为视角［J］.社会科学战线，2007(1):236.

［4］任建明，董晓燕.我国反商业贿赂法律有效性的比较分析及建议［J］.南开学报:哲学社会科学版，2006(5):15.

［5］United Nations Convention.The United Nation Convention Against Corruption［EB/OL］.(2010-07-26)http://www. unodc. org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50025_C.pdf.

［6］田立晓.第一项全球性反腐败法律文书——论《联合国反腐败公约》及其与中国法律衔接问题［M］//赵秉志.刑法评论:第4卷.北京:法律出版社，2004:226.

Legislative Implication of United Nations Convention against Corruption for Governing Commercial Bribery in China

LV Dong-feng1，ZHANG Yong-wei2
(1.College of Chinese Law and Arts，East China Institute of Technology，Fuzhou344000，China;2.Law School，Shan Dong University of Technology，Zibo255049，China)

United Nations Convention against Corruption is the most complete，comprehensive and inclusive，innovative international legal instrument in the world.It is very helpful for our management of commercial bribery with its innovative idea，strategies and system.We should learn the idea that Combating and Preventing are both important but Prevention first in our management of commercial bribery from the convention;at the same time，we should combine management with the construction of the rule of administrative law，and improve the comprehensive construction of penal legislation，civil legislation，administrative legislation，international cooperation，and so on.

United Nations Convention against Corruption;commercial bribery;legislative implication

DF961

A

1674-3512(2011)01-0058-05

2010-12-10

东华理工大学校长基金“国际法视野下我国治理商业贿赂的立法完善研究”(DHXW 0909)成果。

吕东锋(1980—)，男，陕西洋县人，讲师，主要从事法学研究。