夏 梦

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

《侵权责任法》中网络侵权实施对策＊

夏 梦

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

新出台的《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任的基本规则，明确了网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益应当承担的侵权责任以及网络服务提供者应承担的连带责任。网络服务提供者的连带责任包括提示规则与明知规则两种形式。对于侵权责任法的网络侵权责任，其具体实施对策应从网络侵权案件的诉讼当事人的确定、网络侵权案件的地域管辖、网络侵权对象范围、网络服务提供者承担连带责任的范围等方面予以实施。

网络侵权;连带责任;实施对策

网络侵权是一种特殊的侵权行为，是指行为人通过网络侵害国家、集体或他人的民事权益，依法应承担民事责任的行为。网络侵权的类型主要有:人身权、知识产权、财产权的网上侵害。其主要特征有:技术性、全球性、公共性、隐蔽性和严重破坏性［1］。在《侵权责任法》颁布以前，并没有正式的法律明确规定网络侵权的基本规则。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络著作权纠纷法律解释》)和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络民事权纠纷法律解释》)两部司法解释为网络侵权案件处理的重要依据。由于网络案件的全球性、虚拟性和隐蔽性，网络案件越来越复杂，需要明确的法律来确认网络侵权的基本规则。而新出台的《侵权责任法》正式弥补了这一缺陷。

一 网络侵权责任的基本规则

《侵权责任法》的36条规定了以下两种责任:

1.自己责任。对于在网络环境下发生的侵权，自己责任原则仍然适用，即网络用户或者网络服务提供者利用网络实施侵害他人民事权益的行为，应当根据《侵权责任法》第6条的规定承担侵权责任，《侵权责任法》的36条第1款对此作出明确规定。这是基于网络用户和网络服务提供者自身侵权行为所产生的民事责任，也是一种直接侵权责任。

2.网络服务提供者的连带责任。网络服务提供者的连带责任，是指网络服务提供者在法定情况下与网络用户承担连带责任的网络侵权责任形式。法定情况包括:(1)在网络用户利用网络服务实施侵权行为时，网络服务提供者接到被侵权人的通知，被侵权人提示要求网络服务提供者删除、屏蔽、断开链接等必要措施，而网络服务提供者没有及时采取这些必要措施的;(2)网络服务提供者知道(笔者认为“知道”应当包括“明知”和“应知”)网络用户利用其提供的网络服务实施侵害他人民事权益的行为，而没有采取必要的措施。

《侵权责任法》明确了两种规则:

1.提示规则。也有的将其叫做“通知与取下”规则，其要点是:在网络用户利用计算机网络实施侵权行为时，网络服务提供者并不知道，但被侵权人知晓该网站上其权利被侵害，被侵权人通过向网络服务提供者提示，通知其网站上的内容对其构成侵权，网络服务提供者应当在接到被侵权人发出的提示后，及时采取必要的措施，停止网络用户对其权利的侵害。若网络服务提供者没有及时采取必要措施，就等同于对网络用户实施侵权行为的放任，就具有间接故意，那么就视为与侵权人共同侵权。此时网络服务提供者承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对网络用户侵权行为控制的能力。因此，对未采取必要的措施而造成损害的扩大部分，应与侵权的网络用户承担连带责任。但如果网络服务提供者没有收到被侵权人的提示，或者经过提示之后立即采取必要措施，此时网络服务提供者就不承担责任，即为“避风港”规则。

2.明知规则。就是网络服务提供者知道网络用户利用其提供的网络平台实施侵权行为，但没有采取必要的措施，如删除、屏蔽或者断开链接等，而任凭网络用户利实施侵权行为，对被侵权人造成损害，网络服务提供者应根据《侵权责任法》第36条第3款规定的承担连带责任。因为此时的网络服务提供者对网络用户实施的侵权行为具有放任的故意，理应就与网络侵权人一起承担连带责任。

二 网络侵权的实施对策

《侵权责任法》规定了网络服务者和网络用户的网络侵权责任的归责原则，而网络侵权案件的具体解决却缺乏完善而全面的解决方案，尽管有最高人民法院在《网络著作权纠纷法律解释》和《网络民事权纠纷法律解释》等司法文件中对网络侵权的规定，但由于网络侵权案件是一类新型的民事纠纷案件类型，其中有许多问题值得我们思考及研究。因此，针对网络侵权的特殊性，对网络侵权案件应有一些具体的实施对策。

(一)网络侵权案件的诉讼当事人的确定。网络侵权随着信息网络技术的迅速发展而不断增加，由于网络侵权的特殊性，在网络侵权发生后，民事主体的确定是一个需要解决的问题。第一，网上侵犯姓名权和肖像权的事情经常发生的情况下，起诉者提供自己真实身份的材料，比是否与案件有利害关系来认定原告当事人，更有利于确定原告［2］。而对于被告的确认，《侵权责任法》只是规定了网络用户或者网络服务提供者的连带责任，而对于第三人盗用他人IP地址侵权的情形，笔者建议法院可以通过主动审查网络服务商提供的具体数据资料来确定真正实施侵权的人，将不适格的被告更换。第二，在网络财产侵权案件中，对于原告的确定，法院在原告提起诉讼后，应当在进行形式审查案件和实质审查之后再确定。然而，对于被告的确定，理论上仍然存在争议——无法确定被告真实身份的情况下，能否以侵权人在网上注册的网络用户名或者IP地址及域名为被告。第三，网络知识产权侵权的案件中，可以通过网络密码验证的方式来确定原告，原告只需证明自己使用的是该网名，其原告身份便得到证实。但对与被告的确定，相对较难。因为原告不能知道网络中侵权人的真实身份，此时只能向网络服务提供者提出披露侵权人的真实身份的要求，必要时网络服务提供者与侵权人一起承担连带责任。

(二)网络侵权案件的地域管辖。在缺乏正式立法的情况下，最高人民法院先后出台的两个司法解释分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。但《网络著作权纠纷法律解释》第一条以及《网络民事权纠纷法律解释》第二条第一款对于网络侵权管辖权的规定，仍存在许多导致管辖权争议之处:第一，网络侵权行为地的认定没有将侵权行为实施地与侵害结果地的特殊性进行合理的区分;第二，仍以被告住所地作为管辖标准，将忽视被告住所地与网络侵权行为关联度较低的问题，同时认定也较困难;第三，对于不同性质、不同场所的服务器在实施网络侵权行为以及产生结果的过程中的作用大小和关联度，没有进行区别;第四，网络侵权管辖标准具有多样化，但没有设定适当的顺序，易导致管辖争议;第五，在确定“原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”管辖标准的情况下，没有设定防范原告滥诉的规定。鉴于我国尚未有对网络侵权管辖确定的正式立法，最高人民法院的司法解释又存在种种不足，针对网络侵权案件的地域管辖问题，笔者建议:首先明确网络侵权行为地、侵权人实施网络侵权行为时的计算机终端设备所在地、侵权人有意利用的ICP服务器所在地、被侵权人获知网络侵权内容的计算机终端设备所在地或被侵权人获知网络侵权内容时有意利用的ICP服务器所在地［3］。其次，网络侵权纠纷案件首先由原告住所地人民法院管辖。原告住所地人民法院认为其管辖特定网络侵权纠纷时系不方便法院的，可以放弃对该案的管辖，将案件移送充分可替代人民法院管辖。其中，不方便法院是指由其审理特定网络侵权纠纷案件会明显导致当事人诉讼成本增加、应诉困难或审理特定网络侵权纠纷案件时具有其他有违司法公正和效率的不方便因素的人民法院;充分可替代人民法院是指符合本法规定条件的网络侵权行为地的人民法院。最后，被告认为原告住所地人民法院在管辖特定网络侵权纠纷案件时系不方便人民法院的，应当在法定期限内向原管辖法院提出管辖异议，并同时提交其认为充分可替代人民法院的名称。原告住所地人民法院对于被告提出的管辖异议以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名单应当合并审查，作出是否移送管辖的裁定。

(三)网络侵权对象范围。《侵权责任法》规定的范围还比较窄，首先表现在目前的规定主要是针对网络服务商和利用网络侵权的现象，还没有涉及到利用计算机病毒木马等有害程序或代码非法侵入他人网络通信终端设备行为、通过网络向他人发送垃圾短信和垃圾邮件的行为。若将网络侵权作专章加以规定，应尽量详细列举侵权对象，涵盖的范围可以尽量宽泛，尤其是要对网络技术迅猛发展的趋势进行前瞻性规定。其次，网络侵权与一般的侵权行为相比其特殊性是表现在多方面的。笔者认为网络环境下的侵权在责任主体、责任形式、抗辩事由、损害赔偿等多方面存在着许多区别。我国侵权责任法将网络侵权规定在特殊主体侵权里面，至少说明其主体是特殊的。但其不仅仅是主体具有特殊性，在其他方面如侵权形式、传输媒介、侵权行为地等也具有特殊性，因此要对网络侵权对象进行专门规定，同时应明确网络侵权对象会随着网络技术的发展而不断出现新的对象，网络侵权对象应随着网络技术环境的发展不断更新。

(四)承担连带责任的范围。网络服务提供者承担间接责任的范围，就是网络用户侵犯的民事权益范围。按照《侵权责任法》第2条规定的民事权益，包括人身权与财产权，网络侵权主要以侵害他人的名誉、隐私、专利、商业秘密为主。根据《侵权责任法》第36条的规定可以看出，财产权与人身权的保护采用同一标准，而不进行区别，即都实行提示规则和明知规则，这样有助于增强网络服务提供者保护民事主体民事权益的责任感和自觉性，更好地保护民事主体的民事权益免受侵害。但是网络侵权中的侵害著作权、隐私权和财产权等所采取的规则还是应当有所区分，如一概采取同一原则，是否会加重网络服务提供者的责任还值得我们进一步探讨。因此，笔者建议应明确网络服务提供者承担连带责任的范围，对不同的网络侵权责任采取不同的标准，更有利于归责。

［1］潘亚奇，徐创.浅析网络侵权的法律适用［J］.经济与法，2009，(6).

［2］徐创，潘亚奇.论网络侵权诉讼中当事人的确定［J］.法学研究，2009，(5).

［3］朱晓峰.网络侵权的司法管辖探析［J］.法制与经济，2009，(6).

D923

A

1008－4681(2011)03－0067－02

2011－03－02

夏梦(1987－)，女，湖南长沙人，湖南大学法学院硕士生。研究方向:民商法。

(责任编校:简子)