康玉娟

（兰州工业高等专科学校，甘肃 兰州 730030）

略论施米特的宪法思想

康玉娟

（兰州工业高等专科学校，甘肃 兰州 730030）

施米特的宪法政治思想对后世产生了极大的影响，也渗透在中国的1982年宪法里。浓郁的政治色彩成为他的宪法思想中的一大特色，我们应辩证去看待它，尽量吸收借鉴它对我国现代法治有益的思想。

施米特；宪法思想；启示

施米特主要以公法学家身份闻名学界，有20世纪的霍布斯之称。施米特作为一个政治思想家，他的宪法思想和他的政治生涯是分不开的，其中很多观点对后世的影响都是极其深远的，甚至在中国的1982年宪法中的很多地方都得到体现。施米特的宪法思想在宪政思想的长河中经久不衰，独秀一枝，体现出强大的生命力。他在法律某些虚假公正的背后找到了自己理论的支点，为大陆法系奠定了不可动摇的基础。对于今天的中国，对于正在走向法治的中国很有借鉴意义。

一、绝对的宪法和相对的宪法

施米特是在对非常政治和日常政治的区分中来分析绝对宪法和相对宪法的。在他看来，政治有两种，一种是由规范法学处理的日常政治，另一种是由政治法学处理的非常政治。前者属于形式法律加以规范的内容，此时法律表现为国家颁布的一系列法律条文。施米特认为，关于日常政治的法律规范不过是一种“肤浅的假定”。施米特认为，“规范证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为规范只能来自非常状态。在非常状态下，现实生活的力量打破了那种经过无数次重复而变得麻木的机械硬壳”。由此看来，施米特意义上的另一种政治便是非常政治，此时的法律显然不是规范性的法律，而是决断性的法律，是关系一个国家存亡的政治法。关于日常政治与非常政治的划分，并不单纯是法律类型的划分，而是法律本质的划分。

在施米特看来，国家从来就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以国家为对象的宪法必须打破日常政治的束缚，进入实质性的内容，构建非常宪法，这个非常政治的宪法，施米特称之为绝对的宪法，以与实证主义法学的相对的宪法有别。以施米特之见，非常政治与日常政治的区别，并不在于法律类型的对象之不同，关键在于法律的实质。绝对宪法指涉的是非常政治，它针对的是宪法的政治性内容，它表征着一个国家不可分割的统一性整体，透过政治性概念的敌友划分，绝对宪法表达了一种非常政治的状态。

相比之下，相对宪法概念在施米特眼里则是一个个别性的概念，指的是一种个别性的宪法法律或宪律。宪律是一种由外在的或次要的形式性特征所决定的法律概念，它们的主要特性与国家意志之建构无关，与非常政治的本质性决断无关。宪律关涉的是一些日常的法律规范，有些是纯粹形式性的，有些是技术性的，都与政治的本质没有关系。在施米特看来，绝对宪法与相对宪法是有重大区别的，它们的不同不是量的不同，而是质的不同。可是法律实证主义却无视这一点，它们往往把两种宪法混淆在一起，用个别性法律代替整体性法律，用形式性法律代替决断性法律，用日常政治代替非常政治，把一个国家的政治命运交付给一种没有内容的程序机器，并美其名为“法典”，例如魏玛宪法就是如此，它是形式主义法学典型的牺牲品。通过上述两种宪法的区分，使得施米特能够在理论上深入剖析宪法的本质，从而维护宪法的绝对性。这个思想在我们今天构建宪政是很有借鉴意义的。在宪法司法化的讨论中，一部分学者主张淡化宪法的政治性，突出其法律性，另一部分学者却过度夸大了宪法的政治性。偏向于哪一方都没有合理性，我们必须在这两者之间找到一个平衡。施米特的思想可以给我们很好的启示。

二、广义宪政与狭义宪政

广义的宪政，即是施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第一义。广义宪政是每个特定国家政治共同体基于生存处境，而非仅仅基于宪法律条的现存状态；是统治和服从的实然状态，而非理想或规范的应然状态。

施米特称之为“绝对意义上的宪法”的第二义，指的是狭义的宪政，亦即自由主义意义上的立宪政治。狭义宪政恰恰是一种理想的、规范的、应然的东西。如果在广义宪政中，国家等同于宪法，那么，在狭义宪政中，宪法等同于国家。施米特认为，一方面，宪法的正当性、规范性可以来自一种自然法基设——即个人的生命权、财产权和自由权先于一切政治存在、超越一切政治存在的形而上学基设；另一方面，一部宪法之所以有效，是因为它出自一种制宪法权（即权力或权威），并且凭着基于某种正当性的统一意志而被制定出来。自由主义意义上的狭义宪政恰恰基于上述两种要素的统一——立宪意志与自然权利的统一，而非基于宪法律条的形式标记的统一。

美国宪法第一修正案规定：“议会不得制定下列法律：建立宗教或禁止宗教自由；削减人民言论或出版自由；削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权力。”由此，宣告了美国公民的言论自由和出版自由是一种先于国家而存在的绝对自然权利，而非次生法定权利。中国1982年宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”由此，宣示了中国公民的私有财产权是一种依照法律规定予以保护的次生法定权利，而非绝对自然权利。我们要建设法治国家，那法律应当具有至高无上的权威，公民的各种自然权利都应得到应有的保护，政府的公权力不能肆意夸大。在法理念上应该有所转化，公民的有些权力是天赋的，是与生俱来的，不是国家赋予的。在这一点上，我们更应当弘扬施米特狭义的宪政思想和理念。

三、国家法学说

进入现代国家的形态之后，主权问题成为现代国家必须面对的首要问题。在对国家主权问题的看法上，施米特认为主权是国家的最高权力形式。他强调的是主权的实质，而这个实质就在于政治，即划分敌友。显然，施米特的政治概念把政治视为高于国家法的实质概念，认为“国家的概念以政治的概念为前提”。“划分敌友是政治的标准”。“所有政治活动和政治动机所能归结成的具体政治性划分便是敌人与朋友的划分”。这样一来，主权就从黑格尔意义上的超然的法律形式转变为实质性的内容，即划分敌友。至于如何划分敌友呢？施米特认为就是一种基于政治概念的决断，为此他多次指出：“主权就是决定非常状态”。“主权问题就是对非常状态做出决断”。“非常状态的首要特征就是不受限制的权威，它意味着终止整个现有秩序。显然，在这种秩序下，国家仍然存在，而法律则黯然隐退。”君主意志的决断概念，在施米特那里被提升到一个极端的高度，成为国家政治的核心之核心，形式主义的国家法被转变为划分敌友的实质决断问题。

施米特在法律问题上虽然沿袭了黑格尔的国家法概念，并把它转变为一个宪法问题，但他强调的是国家的敌友划分，国家以政治的决断为前提。国家是一个政治统一体，划分敌友是这个政治统一体中最根本性的活动。他的这个思想可以说对中国的1982年宪法有很大的影响。我们建国初期，过于强调阶级斗争，主张敌我矛盾是我国最主要的矛盾。文化大革命结束后，虽然得到了纠正，但在我国1982年宪法中还是透露出浓烈的政治色彩，国家法的核心是政治问题，真正宪法的“法”的本质被淡化了。这一点深受施米特的国家法学说思想的影响。今天，我们更应强调法律的权威，法律虽然不能脱离政治，但毕竟不能够等同于政治，我们建设法治国家，必须要强调依法办事，国家的行为也必须在法律的范围内进行。这才是宪政的真正意义。

四、对抗理论——正当性与合法性

现代法治国家就是合法性问题研究的产物。在施米特看来，合法性意指“在大多数公民认为是合法的情况下，一个给定的秩序是合法的”。在施米特眼中，通过制定法律规范建立的仅仅是形式合法性，是飘浮于表层的东西，真正强而有力的、稳定的社会秩序的形成必须依赖于实质正当性的追问。实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就尤如水中浮萍，随波逐流。施米特思考的结果是，在国家概念上应该存在着一种“国家伦理”或者说“国家价值理念”，它是一个国家或民族的历史沉淀，显示着独特的文化气质。一国的法律规范必须反映出本国特殊的“国家价值理念”，蕴涵着传统的文化习性。只有带着国家意志痕迹的合法性概念，才能真正实现维护既定社会秩序的目标，合法性概念必须定义在此基础上才能获得其长久的生命力。

这一思想是很值得我们借鉴的，一个国家的法律不仅反映一种秩序设计，更要反映这个民族的一些价值观念和伦理思想。所以，我们在建设法治国家的道路上，不能盲目地去跟随西方国家的法律制度设计，必须制定出符合我国实际的、具有可操作性的法律规范，这一点与我们的国家价值观念和国家伦理是分不开的，我们在制定法律的时候不能不考虑到这一点。不仅要有形式的合法性，更要有实质的正当性，就如施米特所说，“实质正当性才是形式合法性的根基，离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就尤如水中浮萍，随波逐流。”

统观施米特的宪法思想，其深邃的见解与严谨的分析往往使人折服，对后世产生了很大的影响，中国的1982年宪法，在很多内容上都折射出了施米特的宪法思想。但是，施密特的思想也有很多缺陷与不足的地方。作为一名政治法学家，施米特的法律思想难免会染上浓浓的政治色彩。所以，对于施米特的宪法思想，我们应辩证地去看待，尽量吸收其有益于我国法治建设的思想，使这一宝贵的法律资源在今天散发新的生机和活力。

［1］刘小枫.施米特与自由主义宪政理论的困境［J］.二十一世纪，1998，（47）.

［2］施米特.政治的神学：主权学说四论［M］.上海：上海人民出版社，1993.

［3］施米特.政治的概念［M］.上海：上海人民出版社，1963.

［4］施米特.宪法学说［M］.上海：上海人民出版社，2005.

［5］蔡宗珍.卡尔-施米特之宪法概念析论［J］.政治与社会哲学评论，2003，（5）.

［6］高全喜.法律秩序与自由正义——哈耶克的法律与宪政思想［M］.北京：北京大学出版社，2003.

［7］刘小枫.现代政治思想纷争中的施米特［J］.社会科学论坛，1999，（8）.

［8］高全喜.关于中国法治主义理论的另一个视角［J］.二十一世纪，2000，（5）.

On the Thousht if Cart Schmittis Constitution

KANG Yu-juan
（Lanzhou Industry VocationalSchool，Lanzhou 730050，China）

The thoughts on the constitution of Carl Schmitt had produced the enormous influence on later generations ，Seepage in China constitution in 1982. We should treat it in dialectical attitude and absorb beneficial sides.

Carl Schmitt; thoughts on the constitution; our countrymodern rule; enlightenment

D909.1

A

1009-6566（2011）02-0103-03

2011-03-15

康玉娟（1979—），女，甘肃天水人，兰州工业高等专科学校讲师，法学硕士，主要从事法理学研究。