王修珏

(华东政法大学,上海 200042)

我国目前确立并贯彻的罪刑法定原则是中国刑法史上的一大进步,其主要来源于西方罪刑法定思想。溯源我国的古代刑法,尤其是处于政治文化较为发达的封建社会时期,我们不难发现当时也存在着罪刑法定的一些影子,以成文法为载体、“依律法断罪”的规定随着成文法的发展而发展,但是罪刑法定的生存与发展被笼罩在特定的社会背景下,影响着中国古代罪刑法定的长远发展。

一、中国古代刑法中罪刑法定的定位

中国古代法制最大的特点在于重刑轻民,其原因在于刑罚是统治阶级为维护本阶级利益和统治秩序,用以惩罚犯罪的一种强制方法,所以中国古代刑法的发展史可以说是中国古代法制发展史的一个缩影。中国古代刑法的发展在特定的社会背景和文化熏陶下不断推陈出新,出现了“世轻世重”、“慎刑恤罚”等思想制度,这与现代刑法中一些理念和刑事政策有着千丝万缕的联系。其中,从古代氏族习惯法中的“调处息讼理念”到封建社会的“依律法断罪”,让我们发觉中国古代刑法中存在着潜在的罪刑法定,而“引律比附”制度的出现又让我们感受到罪刑法定的偏移,于是我们首先应当对中国古代刑法中是否存在罪刑法定及其定位有明确的认识。

探究中国古代刑法是否存在罪刑法定的关键其实是一种看待问题的角度选择,有学者称中国古代刑法不存在真正意义上的罪刑法定,我们认为这样的论断是以西方法律界定的罪刑法定为视角,西方意义上的罪刑法定是以民主自由主义为思想基础,体现保障人权的根本价值取向的,而中国古代的刑法是君主专制下阶级统治的工具,法律是为服务皇权而存在的。“罪刑法定”这个词语是从西方法律体系中引进的,我们在使用这样的外来术语时不能绝对化、机械式地对号入座,因为在两种不同文化背景的思维和观念形式下产生的概念是不可能完全一样的,像“法治”、“封建”、“市场经济”等等都是如此,所以我们只能取其形式上的含义。对中国古代“罪刑法定”来说,只要在形式上做到了“依法断罪”,就应认为是“罪刑法定”的,即“法律规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处罚;法律没有规定为犯罪行为的,不得随便定罪处罚”[1]。也就是只取现代罪刑法定含义中最基本的字面含义,即按照法律规定判案断罪,而不涉及背后的价值蕴涵,由此说来,应当认为中国古代刑法中存在着罪刑法定。

关于中国古代刑法中是否存在罪刑法定原则的争论存在肯定说、否定说和折中说,其中折中说又主要包括矛盾统一说、和合说。折中说认为,中国古代刑法无罪刑法定原则存在的空间,但从思想层面和制度层面这一角度,首肯“罪刑法定主义作为一种思想主张在中国古代一直是伴随成文法的产生和发展而存在和发展的。罪刑法定主义作为一项实证法律原则在秦律和唐律中也得到一定程度的体现”[2]。我们认为肯定说和否定说都过于绝对,而折中说明确地界定出了中国古代刑法罪刑法定的地位。中国古代罪刑法定虽然多次被统治者所认可并在封建刑律中有明确的体现,也在维护封建统治的过程中发挥了重要作用,但由于封建地主阶级的局限性和君主罪刑擅断的存在,罪刑法定并没有形成人们行事所依据的法则和标准。因此说,中国古代刑法中罪刑法定的定位只是一种思想,始终未上升为古代刑法的基本原则。

二、罪刑法定思想的发展及其内容

(一)以成文法制度为载体的发展

罪刑法定思想的存在是以成文法的产生为载体的,其发展也离不开成文法的日渐成熟。我国古代的罪刑法定思想就是伴随着春秋战国时期成文法的公布而提出来并不断发展的,郑国的执政子产以铸刑书公开成文法,子产公布成文法是向奴隶主贵族擅断罪与罚的旧传统的挑战,也是以国家制定法为刑法渊源的大胆改革,这在一定程度上迈开了实践罪刑法定的步伐。从历史的发展来看,通过法典的形式向社会各阶层人民公布法律逐渐成为国家颁布法律的主要方式,成文法的颁布可以看做是一种国家的法律制度,依此可以维护遵守和实施法律的秩序。战国时期,李悝著《法经》六篇,使罪与刑相统一,并形成体系,商鞅挟《法经》入秦后,秦国便开始了“援法而治”的时期,明令“自卿相、将军以至大夫、庶人,有不从王令、犯国禁、乱上制者,罪死不赦”[3]。随后汉朝、晋朝、唐朝都基本上继承了秦朝的罪刑法定思想,最具代表性的表述为《唐律疏议·断狱》“断罪引律令格式”条规定:“断狱,皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”其后的宋朝、元朝、明朝和清朝前期都基本沿袭唐律。中国古代的罪刑法定思想历史悠久,影响深远,基本出发点是为了维护法律的统一和实现对官吏的随意定罪的约束,客观上有利于辨明冤枉和公正判决。

(二)罪刑法定思想的具体体现

1.明德慎罚与刑当其罚

罪刑法定主义在奴隶社会早期的集中体现是明德慎罚,而明德慎罚又是西周时期带有浓厚父权家长制特色的早期奴隶制特定历史条件下的产物。慎罚的核心思想是刑罚之不轻不重、不偏不倚,其可以从两个方面体现出来:一方面是谨慎断狱,慎罚就是在适用刑罚的前提下,刑当其罚,“以列用中罚”,因此周公提出:“要囚,服念五六月至于旬,丕蔽要囚。”另一方面是依法定罪、罪刑相当,慎罚的前提条件是有法可依,一旦法律已定成,就应依法定罪[4]。

2.各当其名的主张与罪刑法禁的思想

“各当其名”就是指其所犯的罪行应与其罪名相一致,强调依法办事,不能感情用事。“名”指的是法律上明确规定的罪名。这一思想的代表人物是法家的管子,在犯罪与刑罚问题上,他主张依法定罪和据法处罚。在罪刑法定思想基础上,法家还敏锐地触及了潜在的法不溯及既往,如《法经》说道:“令未布,而罚及之,则是上妄诛也。”[5]此外,墨子的“罪不禁,惟害无罪”思想,说的也是只要不触犯法律所禁止的即使行为本身是有害的,也是无罪。这与我们现代“法不禁止不为罪”、“法无明文规定不为罪”的思想有异曲同工之处。

三、君主专制制度对罪刑法定的双重作用

(一)积极作用:促进罪刑法定的形成

中国社会由奴隶制时代转为封建时代的显著表现在于国家中央集权的建立,确立了君主专制制度,这种政治制度为统治者治理国家而服务。君主为了按照自己的意志对人民实行直接的统治,就必须把自己的意志上升为法律并通过各级官僚机构的强制权力在全国范围内普遍实施,以此把百姓和各级官僚机构官吏的行为置于专制君主统一的法制约束下,使他们不得在法律明文规定之外,有擅自定罪量刑的权力。君主作为国家的统治者,具有制定法律的权力,而他亦是通过制定颁布法律来维护自身的利益、巩固国家的统治的,法律是君主专制维护至高无上权威的工具,百姓和官吏们都只有执法和守法的义务。因此说,是国家政权出于统治人民的需要而提出了罪刑法定的理念,君主专制是罪刑法定产生的前提,并最终促进了中国古代刑法罪刑法定思想的形成。同时,君主专制也影响着罪刑法定的贯彻执行,君主越开明,能够以身作则自觉守法,罪刑法定则会越好地贯彻下去,不仅一般司法官吏守法、依法断罪,而且敢于同法律之上的皇权据法力争的守法直臣也越多。

(二)消极作用:阻碍罪刑法定的发展

也正是因为中国封建社会的国家制度是君主专制的中央集权,皇权甚至存在于法律之上,皇权又是罪刑法定思想形成的前提和基础,所以当封建君主在整个封建社会始终持有制定、修改和废除一切法律的特权时,罪刑法定的实施就受到一定的限制和削弱。中国封建司法中罪刑关系的理论格局是:法吏、中下级官员守文据法——在这个层次上,罪刑是法定主义的;大臣、高级官员以经传原情定罪,“议事以制”——在这个层次上,罪刑是非法定主义的;君主可以“权道制物”,任意裁断——在这个层次上,罪刑是擅断主义的[6]。封建社会的法律既是君主通过国家政权用来统治人民的工具,同时也是皇权用来约束官吏的工具,而以君主专制为前提形成的罪刑法定思想没有也不可能排除专制君主在司法上的擅断权力。皇帝集立法、司法、行政于一身,当皇权与法律发生冲突时,统治者会竭尽全力地维护自己的统治地位而修改法律,甚至出现隋文帝时期“盗一钱弃市”、“三人共盗一瓜,及时行决”的情形,这无疑违背了罪刑法定的思想,也使实行罪刑法定的道路更加曲折。因此说,中国古代的君主专制制度给刑法罪刑法定思想的发展造成了负面的阻碍作用,君主的罪刑擅断成为罪刑法定思想不能上升为罪刑法定原则的最大痼疾。

四、礼刑并用对罪刑法定的冲击

最先约束行为的是人与人之间的道德观,尔后中国古代法制由崇尚德主刑辅到出礼入刑再到礼法并用,“礼”与“刑”的关系发展贯穿于中国封建社会的历史,并且中国封建法制中的礼与刑有“互用互化”的一面,即礼的“刑化”与刑的“礼化”,中国封建社会对犯罪的调控手段,表面上是礼与刑的二元并存,实质上是礼与刑的一体化和一元化[7]。这是中国古代法制的独特之处,却给中国古代罪刑法定思想的发展和落实形成了冲击。

一方面,礼治可能成为刑事立法和司法的指向。礼是一个内涵丰富、外延宽泛的范畴,君主在统治管理国家时,除了法治外还会运用礼治,而礼治的运用势必会影响刑事立法和司法,甚至指导法律的修改和实行,这就会使得罪刑法定所要求的法的明确性与稳定性难以得到保障。因为,礼的内容和调整范围比刑广阔得多,礼更强调“以理服人”,家族邻里、社会同业、官场同僚间的关系无不在礼的调解之中。这样一来,因礼治而介入的社会关系越多样化,古代刑事立法就越有可能出现多重标准,这些不稳定的因素不利于罪刑法定思想的落实,很难达到依法断罪的效果。在某些封建社会时代,甚至出现封建法吏直接援引礼来定罪量刑,“以礼入刑”是礼对刑的粗暴干涉和对罪刑法定的明目张胆的否定。从罪刑法定思想的司法实践来看,因为礼治的存在,刑法从来就没有发展为处理案件的唯一标准,礼规范的反复适用、与之相关的判例层出不穷地的现,又使得刑法规范的统一性和权威性总是受到不同程度的损害[8]。

另一方面,礼治较法治更容易控制人的思想。礼最为重要的作用是经国家,定社稷。礼是安上治民体国立政的根本指导原则,是调整社会关系和国家生活的思想基础,也是维护王权专制的理论教条,由此可见,礼是君主宣扬国家统治理念最好的途径。礼与法相比起来,礼偏向由内塑人,人因知礼好礼而行礼有序,儒家认为无论人性善恶,都可用道德教化的力量潜移默化地改变人;法则更偏向由外塑人,人因知法惧罚而守法有序。礼与法的现实关系反映了当时统治阶级处理国家集权与个人自由之间的关系、公民自由在社会中如何得以实现、社会正义和个人正义的权衡等社会问题的方式和方法,但是统治者更多关注的是如何维持统治秩序,使社会成员臣服于其至高无上的统治权威,而将个人的权利置于次要的位置[9]。为达到执政者的目标,他们通常采用思想控制的方法,而运用礼治则是影响人们思想转变最好的方法,礼治的盛行使得法治适用的范围和效果大打折扣,这也成为我国古代罪刑法定思想不能得到长足发展的原因之一。

五、我国现行罪刑法定原则是西方的舶来品

从上文论述的内容可以得知,我国古代刑法确实存在着罪刑法定思想,在君主专制制度和礼刑并用的体制下有其独有的特点。封建社会改朝换代,而罪刑法定的思想仍一直在延续发展,但是我国现行的罪刑法定原则却来源于西方罪刑法定原则的思想,于清朝末年由日本传入中国,在见证了中国由半殖民半封建社会进入社会主义社会的历史之后,废除类推制度,最终于 1997刑法典第 3条中明确规定了罪刑法定原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处罚。”我国确立罪刑法定原则是现代法治的一大进步,可是我们不禁会思索,为何我国现行罪刑法定原则不是在古代罪刑法定思想的基础之上的继承和发扬,却是来自西方的舶来品。个中原因除了所处的社会背景、文化传统、思维方式不同外,还应有更为深层次的因素。

(一)内在价值是决定中西罪刑法定取舍的关键

西方意义上的罪刑法定是以限制刑罚权,防止司法擅断,保障个人自由、权利为其价值内涵的,而中国古代罪刑法定思想是以维护君主专制的统治秩序、维护皇权,皇权限制官权为其价值内涵的。西方的罪刑法定是个人主义、自由主义的产物,而尽管中国古代存在着罪刑关系法定化,但社会本位和国家主义的价值取向是中国两千年的封建社会中占主流的法观念,它们形成一股合力,共同绞杀了罪刑法定原则所内需的个人权利意识[10]。中国古代的罪刑法定是为着国家权力统治人民的需要而提出来的,其具备两个基调,即一方面是把法律作为威吓民众的武器的一般预防主义思想,另一方面是明确统治权限、控制官吏擅断的思想。

一件事物能否存在于现实中,能否适应日益更新的社会现实的发展需要,取决于它具备怎样的价值。当今社会法治进步的价值取向在于保障公民的权利和自由,限制国家的刑罚权,罪刑法定原则正是基于刑法的人权保障机能优先的观念提出的,它要求国家刑罚权的依据只能是明确化的法律。没有人权保障机能优先的观念,罪刑法定原则也就失去了存在与发展的前提和意义。我们国家的现代化建设和发展注重公民权利的保障,提倡人民的利益高于国家的利益,而在刑法中确立以保障人权为价值取向的罪刑法定原则正是国家为保障人民权益而付诸的实践。

(二)类推制度的存废是中西罪刑法定的分水岭

比附类推的制度是我国历史悠久且根深蒂固的制度,它是指对法律上没有明文规定的犯罪行为,执法者可以比照最相类似的法律条文、成案和定例比附定罪的一种制度。我国的比附制度最早出现于周朝《尚书》的记载,直至发展到晚清的《大清新刑律》中才首次删除了比附类推制度,在我国古代刑法中,罪刑法定思想和类推比附制度是并存的,它们共同为专制皇权服务,罪刑法定是维护皇权专断的工具和手段,比附类推弥补了成文法的不足,两者同时存在、互相补充。

罪刑法定原则作为现代西方刑法制度最重要的一项原则,其核心是公民权利的保障和国家刑罚权的限制,其明确禁止类推适用,这也是核心内容“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的贯彻。类推制度影响了刑法的稳定和权威,人们对于自身行为的合法性表示怀疑,失去了法律的预测作用;同时类推制度纯粹以防卫社会为其出发点和最终归宿,不利于公民权利的有效保护。而在我国社会注重个人权利本位的今天,在面对社会利益和个人权利的冲突时应当注重保护较为弱势的个人权利,废除类推制度所带来的刑法社会防卫功能一定程度的弱化,可以被看做刑事法治现代化进程中一个必要的代价,是刑法对社会利益和个人权利重新进行衡平的一种结果。

六、余论:适用罪刑法定原则的困境

中国古代罪刑法定思想的产生和发展有其特定的背景和环境,由于封建社会君主专制制度的作用和礼法并用体制的影响,罪刑法定原则最终未能确立。我国现行贯彻的罪刑法定原则来源于西方,其在保障公民权利、限制国家刑罚权方面发挥了重大的作用,加速了我国法治现代化的进程,但是罪刑法定原则在司法中的贯彻仍存在着些许不足:对罪刑法定的僵化理解与运用,导致司法判决同立法精神、公正价值背离;在适用罪刑法定原则的时候过于注重形式合理性而忽视实质合理性,仅仅按照法律条文字面上的含义来办案,对法律的内在精神缺乏实质理解,造成法官的自由裁量权过小;司法解释的颁布实行是摆脱贯彻罪刑法定原则困境的有效方法,但近些年来司法解释的频繁出现不断侵入立法领域,许多司法解释的内容超出一般人的预测,突破了刑法条文的限制,有入侵立法权的嫌疑。面对这些实行罪刑法定原则的不足,我们应当及时采取有效的应对措施,来进一步贯彻罪刑法定原则。

[1]蔺小强.中国古代“罪刑法定”史论[D].武汉:中南民族大学硕士学位论文,2008.11.

[2]徐岱.罪刑法定与中国古代刑法[J].法制与社会发展, 2000,(1).

[3]郭婕.罪刑法定史论[J].河南大学学报 (社会科学版), 1999,(1).

[4]彭凤莲.中国古代罪刑规范法定化研究[J].北京师范大学学报 (社会科学版),2008,(5).

[5]钟李钧.论罪刑法定主义——从刑法史的视角考察[J].科教文汇,2006,(4).

[6]谭艳.罪刑法定的文化分析[D].武汉:中南民族大学硕士学位论文,2008.15.

[7]李可.罪刑法定在中国封建时代的命运[J].江苏公安专科学校学报,2001,(5).

[8]吴春雷,于彦辉.中国古代礼刑冲突的道德背景分析[J].理论与现代化,2009,(5).

[9]王瑞君.罪刑法定:理念、规范与方法[M].济南:山东大学出版社,2006.109.

[10]彭凤莲.中国罪刑法定原则的百年变迁 [M].北京:中国人民公安大学出版社,2007.93.