叶志敏

(广东商学院法学院,广东广州 510320)

一般情况下,搜查属于强制侦查手段,必然会在一定程度上限制或剥夺公民人身、自由和财产权益,因而,西方法治国家的搜查行为一般通过司法令状主义来规范,我国也采取类似措施,实行有证搜查。刑事附带搜查作为无证搜查的一种,更容易对公民的合法权益造成不法侵害,更加需要法律来规制。

一、刑事附带搜查之概念界定

关于刑事附带搜查的概念,我国学界有以下三种观点:第一种观点认为,刑事附带搜查是指执法人员在拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人时,基于保护执法人员以及其他相关人员的安全和避免证据毁损或灭失的目的,虽无搜查证,也可搜查其身体、随身携带的物品、所使用的交通工具、住所或其他处所的制度[1]。该观点认为在实施拘留、逮捕时均可以实施附带搜查,也强调了附带搜查的目的。第二种观点认为,刑事附带搜查是指执法者在执行拘留、逮捕等强制措施时,基于保护执法人员及其他相关人员的安全和避免证据毁损或灭失的目的,搜查被追诉者的无证搜查制度[2]。该观点将附带搜查的对象仅模糊地限于被追诉者。第三种观点认为,刑事附带搜查是指侦查人员在对犯罪嫌疑人、被告人执行拘留、逮捕等强制措施时,基于保护侦查人员、犯罪嫌疑人以及其他相关人员的安全和避免证据毁损或灭失的目的,在必要时可不用搜查证而进行搜查的制度[3]。该观点强调了附带搜查的必要性,但是对于可搜查的具体范围并无明确规定。

以上三种观点均未能完全体现附带搜查的真正内涵,笔者认为,所谓刑事附带搜查,是指执法者在拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人时,基于保护执法人员及相关人员的安全和避免证据毁损或灭失的目的,虽无搜查证,在必要时也可搜查其身体、随身携带的物品、所使用的交通工具、住宅或其他处所的制度。附带搜查是无证搜查的一种表现形式,目的是保护执法人员及相关人员的安全和避免证据毁损或灭失。

二、刑事附带搜查之理论基础

关于刑事附带搜查之理论基础,日本有两种不同学说,即限定说与合理说[4]。限定说认为刑事搜查原则上必须建构在令状原则之下,附带搜查这种附随于逮捕、拘留的搜查形式,应限定在为逮捕、拘留顺利进行与保全证据的目的之内,除此之外的其他任何情形,均不允许实施附带搜查。合理说则认为,搜查并不是必须建立在令状原则下的,只要具有合理的必要性时均可实施,附带搜查既然已有准予逮捕、拘留的法益侵害,附带实施的搜查、扣押并无新的利益侵害,是无须限制其范围的。我国在建构刑事附带搜查制度时,应当将其理论基础明确为限定说比较适宜。司法审查制度是为了抑制权力滥用而存在的,它是保障公民基本权利的有效武器。无令状搜查只是一种例外,而非常态。若采取合理说,容易导致附带搜查的滥用,执法人员的自由裁量权过大。而且如果只要有合理必要性均可实施附带搜查就难以区分附带搜查与紧急搜查、同意搜查等无证搜查形式,其搜查目的与普通搜查沦为一样,没有其自身独立的价值,这样是明显不合理的。附带搜查与普通搜查毕竟是有区别的,它是附随于逮捕、拘留等人身强制措施而实施的,其最终目的是为了防止证据被毁灭或隐匿以及保障执法人员及其他在场人员的安全。

三、我国刑事附带搜查的立法现状

我国《刑事诉讼法》第 111条第 2款规定,在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。这可以视为我国关于刑事附带搜查的立法规定,但这并非真正意义上的独立的附带搜查制度,而只是有证搜查的一种例外补充。学界有人认为,第 111条第 2款对附带搜查的适用要件的规定不明确,理解上有歧义:既可以作“重叠式”理解,即在执行逮捕、拘留的时候,并且遇有紧急情况才可以进行附带搜查;又可以作“并列式”理解,即在执行逮捕、拘留的时候,或者遇有紧急情况,这两种情况均可以实施附带搜查[5]。实际上,“重叠式”的理解更加符合附带搜查的本质,紧急情况是对附带搜查的必要性的一种表述。“并列式”的理解把附带搜查和无证搜查的另一种表现形式——紧急搜查混为一谈了。因而我国现行《刑事诉讼法》对附带搜查的条件规定为:1.在执行逮捕、拘留的时候;2.遇有紧急状况。

尽管如此,我国关于刑事附带搜查制度的立法还存在以下缺陷:第一,适用条件不明确,可操作性较差。“执行逮捕、拘留的时候”是指有可以执行逮捕、拘留的情形,还是逮捕、拘留的同时,或者是执行逮捕、拘留之后,这从立法条文中不能明确解读出来。另外,虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第207条针对《刑事诉讼法》第111条第2款所规定的“紧急情况”作出了具体解释:可能随身携带凶器的,可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的,可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的,可能隐匿其他犯罪嫌疑人的,其他突然发生的紧急情况。但最后的兜底条款仍留给执法者过大的自由裁量权,而且仅在《公安机关办理刑事案件程序规定》中规定,它的法律效力有限。第二,对于附带搜查的实施范围,我国刑事诉讼法以及相关法律法规、司法解释均无提及,不利于保障相对人的合法权益,也违背了附带搜查制度设置的初衷。第三,对违法的附带搜查救济措施的缺失。我国属于职权主义国家,刑事诉讼始终把查明真相、打击犯罪作为首要目的,缺少对犯罪嫌疑人、被告人的保护,因此执法人员错误地认为附带搜查就是为收集证据、查获犯罪嫌疑人而设计的,与一般的搜查没差别。在西方法治国家,针对违法的搜查、扣押所获得的证据,适用非法证据排除规则予以排除;对于实施非法搜查的人员,可以追究其相关责任。这些在我国均没有相关规定。尽管我国已经有关于非法证据排除规则的规定,但只限于对言词证据的排除,不包括实物证据,因而,这一规定难以救济被附带搜查人被侵害的权益。综上所述,构建我国刑事附带搜查制度有重大的现实意义:构建我国刑事附带搜查制度是侦查现实的需要,是保障人权的需要,同时也是执法文明和与国际接轨的需要。鉴于我国刑事诉讼法对刑事附带搜查的规定不明确,实践中难以操作,我国有必要借鉴西方法治国对刑事附带搜查的相关规定来完善我国的搜查制度,全球化趋势也为我国引进国外先进法律制度提供了可能性。

四、刑事附带搜查的域外考察

(一)美国

美国对于刑事附带搜查的态度主要体现在它的判例中,其对刑事附带搜查的适用条件、实施范围在判例中均有明确。

1.附带搜查的前提条件:合法的逮捕行为

我国台湾学者王兆鹏认为,美国的逮捕可以分为一般逮捕及拘禁逮捕,前者是指警察对人民身体自由短暂的约束,后者指警察非但拘束被逮捕人的自由,且将被逮捕人带回警察局,亦并非短暂的拘束[6]。在美国,附带搜查仅适用于执法官员将嫌疑人交付羁押的逮捕活动,也即,该规定适用于将被逮捕人转移到警察局进行逮捕登记的逮捕活动,即拘禁逮捕,但并不包括如执法官为了签发交通违章通知或其他传票而暂时扣留犯罪嫌疑人的情形。拘禁逮捕包括有证逮捕和无证逮捕。无证逮捕是指由于情况紧急,事先未取得治安法官签发的逮捕令而进行的逮捕。警官在自己在现场的情况下,对正在作案、企图作案或刚作完案的重罪犯和扰乱治安者,或已经掌握了足以证明嫌疑人犯有重罪的合理根据,可以执行无证逮捕。另外,在公共场所警察也可以对个人实施无证逮捕;或者存在紧急情况,警察有合理根据相信,如果他们不立即逮捕犯罪嫌疑人,证据将会被毁灭、嫌疑人将会逃匿或者将会对警察或者其他人造成伤害,在这些情况下均可实施无证逮捕。有证逮捕则指持有治安法官签发的逮捕令实施的逮捕。

2.附带搜查的时间要件:即时性

附带搜查的即时性也就是,附带搜查应当与逮捕同时或紧跟其后实施,符合此要件才属于正当的附带搜查。美国联邦最高法院在 Preston v.United States案中确认了这一原则。原因在于,若搜查不具有即时性,并不会发生执法人员和其他人员安全的顾虑以及证据毁损、灭失的问题,附带搜查也就没有了必要性。后来,美国联邦最高法院在 United States v.Edward一案中指出,只要有正当理由,也可以在逮捕后经过一段时间才开始附带搜查。

3.刑事附带搜查的实施范围

美国联邦最高法院在 United States v.Rabinow一案中将附带搜查的范围限制在“被逮捕人持有或限制的范围”,后又在 Chim el v.California一案中,将其范围缩小到立即可以控制的范围,即对于被逮捕人的身体而言,包括其身体、所穿衣物和随身携带的物品。对于住宅而言,附带搜查的范围主要考虑被逮捕人是否上手铐、其体格的机灵程度、房间大小、房间内的容器状态、警察与被逮捕人的人数比例来确定。对于汽车,包括这个汽车的内部。另外,警察对于在场的其他人,也可以进行附带搜查,但仅限于武器搜查。在M aryland v.Buie一案中,美国联邦最高法院指出,为避免其他共犯攻击执法人员,危及执法人员的安全,允许警察对被逮捕人的势力范围作一目了然原则的附带搜查,即“保护性扫视”。

(二)俄罗斯

俄罗斯联邦刑事诉讼法典第十二章拘捕犯罪嫌疑人中第 93条对犯罪嫌疑人的人身搜查中规定,对犯罪嫌疑人可以依本法典第 184条之规定的程序进行人身搜查,第 184条人身搜查中第 1款规定,如果存在本法典第 182条第 1款和第 3款规定的根据并且依照上述条款规定的程序,为了发现和收缴对刑事案件有意义的物品和文件,可以对犯罪嫌疑人、刑事被告人进行人身搜查。第 184条第 2款规定,在实施拘捕或羁押时,以及有足够理由认为处在进行搜查的房舍或其他地点的人随身隐匿了对于刑事案件有意义的物品和文件,可以不作出相应决定而进行人身搜查。综上所述,俄罗斯刑事诉讼法关于附带搜查的条件规定如下:首先,俄罗斯刑事附带搜查的前提条件是合法的逮捕或羁押的存在。俄罗斯刑事诉讼法典第 91条规定了拘捕犯罪嫌疑人的根据,其第 92条规定了拘捕犯罪嫌疑人的程序,依据第91条、92条规定实施的拘捕是合法的拘捕。其次,附带搜查的时间要件,实施逮捕或羁押的同时或者是紧接其后的一段时间,这与其他各国的规定相似,在此不予赘述。再次,附带搜查的目的是为了发现和收缴对刑事案件有意义的物品和文件,尽管俄罗斯刑事诉讼法没有明确规定其附带搜查的范围,但可以从其目的推定其范围为:被拘捕或羁押之人的身体,以及任何可能容纳目标物体的地点或容器,即对刑事案件有意义的物品和文件,如作案工具、文件或贵重物品,不包括其他的地方。

(三)日本

日本《刑事诉讼法》第 220条第 1款规定,检察官、检察事务官、司法警察职员,在依照第 199条的规定逮捕被疑人或逮捕现行犯的场合有必要时,可以作出下列处分。在依照第 210条规定,逮捕被疑人的场合有必要时亦同:一、进入有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶搜查被疑人;二、在逮捕现场进行查封、搜查或勘验。第 220第 3款规定,作出第 1款的处分,不需要令状。第 220条第 4款规定,第 1款第 2项及前款的规定,准用于检察事务官或司法警察职员执行拘传证或羁押证的场合。在执行对被疑人发出的拘传证或羁押证时,准用第 1款第 1项的规定。由此可见,日本刑事附带搜查的实施要件主要包括:1.实施附带搜查的主体是检察官、检察事务官、司法警察职员;2.实施附带搜查的前提要件是合法的逮捕、拘传或羁押的存在。3.附带搜查必须以其必要性为条件;4.附带搜查的时间要件:逮捕被疑人的场合或者是在执行对被疑人发出的拘传证或羁押证时。日本对于附带搜查的范围没有予以明文规定。但是日本《刑事诉讼法》第 218条第 2款规定,对身体受拘束的被疑人采取指纹或足型,测定身高或体重,或者拍摄照片,以不使被疑人裸体为限,不需要依据前款的令状。执法人员对于受拘束的被疑人不需要令状可以采取指纹或足型。

(四)台湾

我国台湾地区“刑事诉讼法”第 130条规定,检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察在逮捕被告或犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时,虽无搜索票,得径行搜索其身体、随身携带之对象、所使用之交通工具及其立即可触及之处所。台湾刑事诉讼法中所言之“搜索”即搜查。由此可见,台湾刑事附带搜索必须符合以下条件:首先,执行主体只能是检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察,其他单位、社会团体和个人均无权力执行。其次,附带搜查的前提条件是合法的逮捕、拘提、羁押的存在。与我国相反的是,台湾地区的“逮捕”是指不需要令状径行拘捕现行犯、通缉犯的强制处分措施,也就是说,台湾的逮捕与我国的无证拘留相类似。再次,附带搜查的时间要件是逮捕被告或犯罪嫌疑人或执行拘提、羁押时,即附带搜查仅限于与逮捕、拘提、羁押同步实施或在该类强制处分措施紧接的一段时间。最后,附带搜查的限制性条件,即其必要性,台湾地区“刑事诉讼法”第 122条规定,对于被告或犯罪嫌疑人之身体、对象、电磁记录及住宅或其他住所,必要时得搜索之。对于第三人之身体、对象、电磁记录及住宅或其他住所,以有相当理由可信为被告或犯罪嫌疑人或应扣押之物或电磁记录存在时为限,得搜索之。

(五)比较分析

上述四个国家及地区关于刑事附带搜查的规定不尽相同,此处将就四个国家及地区关于刑事附带搜查的实施条件、实施范围等问题进行对比,以供我国构建刑事附带搜查制度参考。

就刑事附带刑事搜查的实施主体而言,上述国家及地区均由执行符合附带搜查的前提条件的强制措施主体实施。值得一提的是,在美国,尽管公民有逮捕犯罪嫌疑人、被告人的权力,但鉴于附带搜查的特殊性,美国没有将公民列为附带搜查的实施主体。

就刑事附带搜查实施的前提条件而言,美国刑事附带搜查仅适用于拘禁逮捕中,对于非拘禁逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,不能实施附带搜查,因为在美国,逮捕只是一种强制到案的手段,并不必然导致羁押的后果,美国很多行为可能导致逮捕,但只有严重的犯罪或者确有羁押的必要性才会对被逮捕人进行羁押。我国台湾以及俄罗斯、日本的强制措施比较多样化,刑事附带搜查适用的情形相应多,适用于对人的合法的强制措施,如逮捕、拘提、拘传、羁押等。

就附带搜查的实施时间而言,上述国家及地区均强调其即时性,因而均承认在实施相应强制措施的同时或者紧接其后的一段时间内实施的附带搜查的效力,只是在细节上有差异,另外美国也确认在逮捕实施前或者逮捕后经过一段时间才开始的附带搜查的效力,逮捕后经过一段时间才开始的附带搜查前提是有正当理由。

就附带搜查的必要性而言,台湾与日本在立法上有所体现,而美国、俄罗斯则没有提及。就附带搜查的实施范围而言,上述国家及地区的规定大同小异,基本上都是犯罪嫌疑人、被告人的身体、随身携带的物品,所使用的交通工具,住宅或其他处所,具体的范围存在差异,美国确立了“立即可以控制的范围”原则。

五、我国刑事附带搜查制度之构建

(一)我国刑事附带搜查的适用条件

参照上述四个国家及地区 (英美法系与大陆法系)关于刑事附带搜查的立法与实践,我国构建附带搜查应当从其适用条件、实施范围以及相关配套措施的完善等方面着手。

1.适用前提:合法有效的逮捕或拘留

刑事附带搜查适用的前提是合法有效的逮捕或拘留,这是世界各国以及相关地区所共同认可的。需要明确的是,我国的逮捕相当于其他国家的羁押,我国的拘留则相当于西方的逮捕。但我国的拘留一般情况下,必须要有拘留证,只有在特殊情况下才可以进行无证拘留。正确理解我国的逮捕和拘留,有利于更好地理解刑事附带搜查的适用前提。在我国,合法的逮捕是指依照我国《刑事诉讼法》第 59条、第 60条的规定,经过人民检察院批准或人民法院决定,由公安机关执行的,对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的犯罪嫌疑人、被告人实施的逮捕。合法的拘留则是指依照我国《刑事诉讼法》第 61条规定的拘留条件、第 64条规定的拘留程序、第 65条规定的拘留期限所实施的拘留。由于我国没有国外的羁押、拘提等强制措施,拘传、取保候审虽然是我国的强制措施之一,但基本属于闲置的措施,所以我国没有必要将其他强制措施列为附带搜查的适用前提。

2.适用的时间条件:须与逮捕或拘留同步实施或紧接其后的一段合理期间,若有合理理由,也可在逮捕或拘留之后相当一段时间内。

刑事附带搜查是为了防止发生执法人员及其他在场人员的安全受到损害以及证据毁损、灭失而设置的。如果不设置其实施的时间要件,可能导致执法人员以逮捕或拘留为借口,随意搜查被逮捕人或被拘留人的身体、随身携带的物品、所使用的交通工具以及住所等,对被逮捕人或被拘留人的隐私造成隐患。上文中提到,除美国外,俄罗斯、日本以及我国台湾地区的立法均只承认相应强制措施实施的同时或紧接其后的一段合理时间内实施的附带搜查的效力。笔者认为,我国对于“先附带搜查后逮捕或拘留”的做法不应采纳。若附带搜查的实施时间并非设置在逮捕或拘留的同时或紧接其后的一段时间,那么就不会有执法人员及其他在场人员的安全遭受威胁以及证据灭失的顾虑,执法人员完全有时间、有可能申请搜查证进行搜查,无须实施附带搜查。美国联邦最高法院在 Preston v.United States一案中确认即时性原则,但在其后,其对于“逮捕后经过一段时间实施的附带搜查”和“先附带搜查后逮捕”的情况均承认其合法性。对于“逮捕后经过一段时间实施的附带搜查”的情形,于 United States v.Edw ard中予以承认。我国在构建刑事附带搜查也应当承认这一时间的合法性,但必须明确执法人员承担举证证明该附带搜查具有正当理由的责任,否则附带搜查不合法。对于“先附带搜查后逮捕”的做法,日本存在三种不同学说:一种认为实施逮捕行为后才可以实施附带搜查;一种认为只要实施逮捕行为,着手实施逮捕行为之前或之后均可进行搜查;还有一种认为只要符合逮捕的情况,即使不着手实施现实的逮捕,亦允许进行附带搜查。笔者认为,我国不应承认“先附带搜查后逮捕”的效力,理由如下:(1)附带搜查只是附随于逮捕或搜查行为的,其不具有独立性。“先附带搜查后逮捕或拘留”的搜查并非附带搜查。(2)“先附带搜查后逮捕或拘留”的搜查本身缺乏保护执法人员与其他在场人员安全和避免证据毁损、灭失的可能性,不符合附带搜查的目的。(3)附带搜查的范围决定其不能先于逮捕或拘留而实施。关于附带搜查的实施范围于下文详述。另外搜查行为也可能会导致逮捕或拘留行为不能成功进行,惊动拟逮捕人或拘留人,本末倒置。(4)基于保障附带搜查对象的合法权益,世界上大多数国家和地区均只承认相应强制措施实施的同时或紧接其后的一段合理时间内实施的附带搜查的效力。

3.实施刑事附带搜查的主体要件:公安机关以及其他有逮捕和拘留执行权的机关

在我国,刑事附带搜查的主体只能是公安机关以及其他有权实施逮捕和拘留的机关,其他任何机关、社会团体以及个人均无权实施,这也不同于台湾以及日本,其实施刑事附带搜查的主体是检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察。我国人民法院虽然有逮捕或拘留的批准权或决定权,人民检察院有批准逮捕或拘留的权力,但这两者均无逮捕和拘留的执行权,因而不可能实施刑事附带搜查。

4.刑事附带搜查的证据要件 (必要性):必要性=相当理由 +合理怀疑

必要性应当成为附带搜查的实施条件,否则难免会导致附带搜查的滥用。在美国法上,对于此要件存在个案分析法则与明确法则之争[8]。个案分析法则,是指只有在警察具有相当理由或怀疑,认为犯罪嫌疑人的身体或容器内藏有凶器或证据时,才能实施附带搜查。而明确法则则认为,警察于逮捕犯罪嫌疑人后,可以无条件地实施完全搜查。美国联邦最高法院在 United States v.Robinson案中,多数意见认为应当采明确法则。我国在构建刑事附带搜查制度的要件时,应当采个案分析法则,即应当将必要性作为实施附带搜查的要件之一。执行逮捕或拘留的执法人员只有在有相当理由相信被逮捕人或被拘留人身上有犯罪证据,或证据有可能毁损或灭失,或者怀疑其身上携带有武器等可能使执法人员或其他在场人员安全受到威胁的情形下,才允许实施附带搜查,否则可能造成执法人员违反令状主义原则滥用附带搜查,侵害相对人的合法权益,同时也使搜查制度形同虚设。在英国、日本等也都要求具备合理的理由相信有必要才能实施附带搜查。

(二)刑事附带搜查的实施范围

刑事附带搜查的实施范围要根据其两个目的——保护执法人员和相关人员的安全以及避免证据毁损或灭失——来确定。我国在确定刑事附带搜查的实施范围时,可参考借鉴美国的相关判例——立即可控的范围。所谓立即可控的范围原则是指从被逮捕人或被拘留人的角度观察而言的,即警察在逮捕或拘留犯罪嫌疑人、被告人时,该被告人、犯罪嫌疑人可以立即控制的范围,具体而言,大致包括被逮捕人或被拘留人的身体、住宅、所使用的交通工具三个部分,下面将按照立即可控范围的原则就这三个部分分别详述之。

就被逮捕人或被拘留人的身体而言,其立即可控的范围是其所穿戴的衣物、随身携带的物品。对于身体内部的附带搜查,只有在有相当理由相信被逮捕人或被拘留人身体内有证据,如不立即搜查,会导致证据毁损或灭失时,才可以实施附带搜查。但执法人员必须举证证明其对身体内部实施附带搜查的正当性,即其必要性。就被逮捕人或被拘留人的住宅而言,立即可控的范围是就被逮捕人或被拘留人所处的具体地点向四面八方扩展,这需要根据个案的具体情况而定,不能一概而论。法院在认定实施范围是否合适时,应当考虑以下因素:被逮捕人或被拘留人是否上手铐、其体格及灵活程度、年龄、距离相关物品的远近、容器状态等。对于住宅的附带搜查范围还有另一个重要问题,即被逮捕人或被拘留人并非一直只停留在一个地点,而是会移动的,因此,对住宅而言,其附带搜查的范围会随着被逮捕人或被拘留人的移动而发生变化,所以,其搜查范围是以被逮捕人或被拘留人必须经过的点为中心的立即可控的范围。对于汽车的附带搜查,其范围应当是整个汽车内部,只要可以容纳其他物品的地方均可以搜查。对于第三人私人住宅、第三人的人身,只有在认为第三人可能是同伙,身上可能有武器会造成伤亡的情况下才允许实施附带搜查。

(三)附带搜查制度的相关救济措施

构建附带搜查制度时,必须设计相关的救济措施,以限制执法人员滥用附带搜查,保障被搜查人的合法权益,同时也保障执法人员附带搜查的有效性。

1.设置事后审查机制。执法人员在执行逮捕或拘留以及附带搜查时,必须有逮捕或拘留笔录以及刑事附带搜查笔录,以记录逮捕或拘留、刑事附带搜查现场执行的状况及结果,然后交由法官审查实施刑事附带搜查的必要性以及其合法性和范围等。逮捕或拘留笔录以及刑事附带搜查笔录必须交被逮捕人或被拘留人以及在场人签名,交一份笔录复印件给被逮捕人或被拘留人。若其拒绝签名,应在笔录中说明状况。另外,对于现场应当适当拍照为证,以证明执行逮捕或拘留时的现场状况。

2.对于住宅的附带搜查设置在场制度,即在住宅内对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕或拘留,认为有必要进行附带搜查的,应当允许被逮捕人或被拘留人在场,若其不能在场,应当邀请其同住人或其他人员在场见证。

3.完善我国的非法证据排除规则。我国非法证据排除规则初露端倪,并不完善,其排除的范围仅为言词证据,实物证据不排除。为此,我们要完善我国非法证据排除规则,对于非法的附带搜查所得的实物证据予以排除,从而规范执法人员的行为,这主要是通过排除非法附带搜查的证据来预防刑事附带搜查的滥用。至于非法附带搜查的情形,主要包括以下两方面:不符合实施刑事附带搜查的要件而实施的,其实施范围超出法律规定范围的。如在美国,在非拘禁逮捕中对被逮捕人实施了附带搜查,搜查所获得的证据为非法证据;在台湾或日本,没有实施附带搜查必要性而进行搜查,所获得的证据为非法证据等。上述国家及地区均将超出了实施范围的附带搜查所获得的证据予以排除。在我国,由主体不合法而导致附带搜查的不合理性的,所获得的证据不能作为证据使用。由不符合附带搜查的前提要件、时间要件、必要性要件以及搜查实施范围的规定而进行的附带搜查,所获得的证据也应当予以排除。

4.确立对执法人员的惩罚机制。对于执法人员非法适用刑事附带搜查的行为给予惩罚,追究其民事责任、行政责任乃至刑事责任,以警示执法人员应依法行事,促使其执法前衡量其行为与后果之间的关系。

5.完善国家赔偿制度。我国现行的《国家赔偿法》第 2条规定,国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。按《国家赔偿法》规定,国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大部分,我国可以通过完善我国国家赔偿法的相关规定,对非法的刑事附带搜查所造成的物质损害给予赔偿,以救济被非法刑事附带搜查人的合法权益。另外,还应当明确执法人员相关的举证责任,即对于其实施刑事附带搜查的正当性、实施范围的合理性承担举证责任,若其举证不能,则认定其附带搜查为非法,其附带搜查所得的证据为非法证据,按照上述非法证据排除规定予以排除。给相对人造成损害的,则应当进行国家赔偿。值得一提的是,如由主体不符合法律的规定而导致附带搜查不合理的,实施主体是国家机关或国家机关工作人员以外的人,则不能根据国家赔偿制度进行赔偿,应当视损害情况提起民事诉讼或刑事诉讼。

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