黄 风,齐建平

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875)

美国出口管制中的诱惑侦查

黄 风,齐建平

(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875)

美国以《出口管理法》和《武器出口管制法》为基本框架建立起宽泛而严厉的出口管制法律制度,其目的是通过对特定物品和技术的管制维护国家安全,落实美国外交政策。诱惑侦查频频亮相于出口管制执法活动中,呈现出介入的超前性、高度的欺骗性、极强的诱惑性等特征,并且更多地体现出一种“将犯罪意念植入无辜者脑子”的倾向。近几年来美国出口管制执法部门频繁地将这一策略运用于在对中国的出口贸易管制中。有鉴于此,国家应当建立预警和宣传服务机制,加强领事保护和外交保护,企业或个人应遵守美国出口管制法律制度,善用合同中的“鉴于条款”,诉讼中可以借助“陷阱抗辩”等相关的司法规制以维护自身利益和安全。

出口管理法;武器出口管制法;诱惑侦查;陷阱抗辩

在打击犯罪与保障人权的博弈中,诱惑侦查以其在打击隐蔽性犯罪、有组织犯罪等方面的不俗表现而备受美国侦查机关的青睐。9·11事件后,为防止大规模杀伤性武器和军民两用敏感技术流入恐怖分子和危险国家之手,美国加大出口管制领域的执法力度,诱惑侦查频频亮相于出口管制的执法活动中。受“中国威胁论”影响的美国出口管制执法部门更是把中国这个“最具竞争力的潜在敌手”当作重点“盯梢对象”。作为一种徘徊于“合法与非法之模糊边缘”并发挥着“制造犯罪与控制犯罪”之作用的侦查手段,诱惑侦查一旦沾染上政治色彩,极易异化为一种圈套伎俩。出于正常商业交往的国人在对美贸易中可能更多的关注经济风险,而忽视了隐性的法律风险,一旦被美国出口管制执法机构锁定,身陷囹圄不是不可能。因此,了解美国出口管制法律制度,正视出口执法中的诱惑侦查策略,在法律框架内寻求风险防范和应对之策对于与美贸易的国人来说具有极强的现实意义。

一、问题的提出

2004年4月两名华裔被告人徐有财、杨祖伟接到了毫无悬念的上诉裁定:维持初审法院判决,控方有关非法出口武器设备罪的两项指控成立。至此,美国媒体大肆炒作的“中国窃取美国高科技军事设备”案终于华丽谢幕①案 件的基本事实和判决意见参见 USA v.Eugene You-Tsai HSU,USA v.David Tzuwei Yang,364 F.3d 192(2004)。。徐有财原系密苏里州的一位商人,因给中国朋友咨询一名为“KI V”的加密设备(该设备有很强的民用属性),被联邦移民与海关执法局的秘密工作人员盯上,该特工冒充设备的销售人员,数次与徐有财洽谈购买事宜。徐起初并不知道这一设备被列入军火清单之列,属于美国出口高控产品,当其知道后,表示“自己不想干违法的事”,但该特工表示,他有办法将设备运出美国,并且积极为此出谋划策,该“热心的销售者”把一切事宜料理妥当后,提出让徐自己找设备的运输商,就这样杨祖伟卷入案中。当杨祖伟知道设备的情况后,坚决不同意帮助运输。特工就以“徐的货款已经交清,如果杨不同意运输就不发货”威胁徐有财,让徐有财做杨的工作,杨碍于朋友情面只好答应帮忙,实际上直至被捕杨也没有为设备的出口运输做任何的准备工作。在联邦法院的初审、上诉审中,被告人关于“军火清单中所列物品的模糊性规定有违正当法律程序原则”“侦查机关的诱惑行为构成侦查陷阱”等言之凿凿的辩护理由显得如此的微弱,法院最终以惊人的一致认定两被告人有罪①。

美国似乎钟情于在出口管制中炮制“中国间谍案”,此种侦查伎俩屡屡得逞②近几年国内媒体不断爆出类似案件,具体情况可参见以下报道:“美国情报机构等四大利益团体炮制中国间谍案!”,资料来源:强国网,http://www.Chnqiang.com/article/2009/1031/mil_9603_1.shtml(原载《国际先驱导报》,转载日期:2009年10月31日);“美国特工利用华商一手炮制中国间谍案”,资料来源:星岛环球网,http://www.stnn.cc/chinafin/200907/t20090727_1070117.html;“‘中国间谍’是如何炮制的”,资料来源:腾讯网,http://news.qq.com/a/20091030/001086.htm;“美国‘钓鱼执法’炮制‘中国间谍案’半年10余起”,资料来源:中华网,http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20091108/15693523.html,登录时间 :2010年 11月 17日 。。2009年4月,美国特工们又将诱惑伎俩重施于两中国公民宪宏伟和李礼身上,2010年9月份,二人被捕于匈牙利,等待他们的可能是引渡美国,接受美国司法机关审判的命运。2008年年底,宪宏伟从网上看到一款可作为存储器替代品的 PROM芯片,他通过邮件与美国方面的销售人员取得联系,对方主动推荐了美国的 Habor Trade International(HTI)公司,并强调 HTI公司是 BAE公司在宪宏伟所在地区 (中国)的唯一经销商,非常乐于满足该地区的采购需求。2009年4月,宪宏伟开始与 HTI公司负责人Malcolm Lee(美国特工)联系,在联系中,Malcolm Lee明确表示:如果相关产品涉及美国出口许可证的问题,他可以找到合适的办法满足当事人的采购要求。宪宏伟曾明确提出通过物流公司正常进口报关,在北京交货,但此建议被Malcolm Lee坚决否定。2009年10月,宪宏伟与Malcolm Lee在网上谈成40片 PROM芯片的采购意向,随后支付了第一笔预付款近2万美元。2010年5月,Malcolm Lee主动提出在匈牙利交货,如果宪宏伟不去匈牙利,他就断绝合作。同时,Malcolm Lee以第一笔预付款相要挟,催促威胁宪宏伟汇出第二笔预付款。因担心预付款被侵吞,宪宏伟随后支付了第二笔预付款,并答应了Malcolm Lee的要求。2010年9月1日,宪宏伟和李礼乘飞机抵达匈牙利首都布达佩斯,但还没入海关就在机场被匈牙利警方逮捕,理由是:他们违反了美国《武器出口管制法》和《国际武器贸易条例》③参见《两中国公民被美设陷阱在匈牙利诱捕》,载《法制日报》2010年10月25日第6版;《美国特工诱捕中国公民续:家属怒斥美国行径》,资料来源:环球网,http://world.huanqiu.com/roll/2010-11/1230891.html,登录时间:2010年11月 26日 。。

可以预见,在“中国威胁论”的政治鼓吹之下,美国针对中国出口管制的诱惑侦查将继续上演。国内媒体虽注意到这一现象,但更多关注的是对诱惑行为的声讨以及诱惑侦查背后的政治企图,鲜有谈及为诱惑侦查行为提供可能性的美国宽泛而严厉的出口管制法律制度,也没有论及风险防范及应对之策。正是基于这种情况,笔者拟从美国出口管制法律制度谈起,探寻出口管制中诱惑侦查的特征,在此基础上,提出一个具有操作性的风险防范和应对之策。

二、宽泛而严厉的出口管制法律制度

美国对外贸易管制制度由来已久,二战后至今,建立起了一套严厉的国内单边出口管制法律体系,其目的是通过对特定物品和技术的管制维护美国国家安全,落实美国外交政策[1]。现行美国出口管制法律体系主要由两大部分组成:第一部分民用项目,重点是所谓的“军民两用”项目的技术和产品的出口。管制该项目的主要法律依据是《1979年出口管理法》(ExportAdministration Act)以及相对应的细则《出口管理条例》(ExportAdministration Regulations),商务部主要负责这类项目的管制,尤其是商务部下属的产业安全局 (Bureau of Industry and Security)负责具体的政策实施、政策协调和出口许可证审批等工作①参见“The mission of the Bureau of Industry and Security”,http://www.bis.doc.gov/Compliancean-denforcement/index.htm(accessed November 25,2010).。第二部分主要管理军用项目 (munitions items),即武器、军火和防务技术、产品和服务。《武器出口管制法》(The Arms Export ControlAct)和《国际武器贸易条例》(International Traffic in Arms Regulations)是管理该项目出口的主要法律。这类项目主要由国务院负责,具体的负责部门是国务院国防贸易管制委员会 (Directorate ofDefense Trade Control)②参见“Mission of TheDirectorate ofDefense Trade Controls”,http://www.pmddtc.state.gov/(accessedNovember28,2010).。

(一)《1979年出口管理法》及其实施细则《出口管理条例》

《1979年出口管理法》的前身是《1949年出口管制法》(Export Control Act of 1949),该法案是在冷战的大背景下出台的,从其历史沿革、指导思想以及具体规定来看,这部《出口管理法》主要是防范苏联和其他社会主义国家,对这些国家的出口要求最苛刻、审查最严格、程序最繁琐,此后该法又在1981、1985、1988年进行了三次小幅修正[2]。《1979年出口管理法 》已于 2001年 8月 21日期满 ,2009年 8月13日,美国总统决定将《1979年出口管理法》中军民两用产品和科技的出口管制规定延续1年,直至2010年8月16日,新法施行前,该法继续有效③参见“中华人民共和国商务部进出口公平贸易局:国别贸易投资环境报告2010”,第125-126页,资料来源:中华人民共和国商务部进出口公平贸易局网,http://gpj.mofcom.gov.cn/accessory/201004/12713000-15261.pdf,登录时间 :2010年 11月 26日 。。《出口管理条例》是美国商务部依授权制定的实施规则,美国现行的军民两用物品的出口管制主要体现在该《出口管理条例》中。两部规范的主要内容如下:

1.出口管制的对象。《出口管理法》授权美国总统可以“阻止或限制任何处于美国管辖权内之产品或技术出口,或任何处于美国管辖权内之人出口产品或技术”。该法案还规定了域外管辖原则,凡是原产于美国的产品,无论当时处于世界哪个角落,经过几次交易,美国法律均设定自动管辖权,至于已制成的外国产品乃至在海外组装的产品,美国亦通过核定其中的“美国产地含量”而延伸其管辖权[3]。两部规范均没有列出管制的具体对象,而是列出了管制物品种类,军民两用物品清单主要包括10个大类,管制清单中的物项依性质分组归类,在每一组中,每个出口管制分类编号都有相应的管制理由。《出口管理条例》有11个管制理由,分别是反恐、生化武器、控制犯罪、加密物项、导弹技术、国家安全、核不扩散、地区稳定、供应短缺、计算机和重要物项,多数物项有多个管制理由。

2.出口管制的方式。《出口管理条例》通过规定出口许可证制度对军民两用物品进行管制。出口许可证分为普通许可证和特别许可证两大类。普通许可证项下的产品许可证属法律授权,出口商无需申请,在出关时,以填具的出口报关单为证,由海关抄送商务部出口管理局备查;特别许可证针对具体产品和具体目的国,需由商务部出口许可证办公室逐项审批或在规定时限内数项并批,为了确保对目的地和最终用途的控制,在审批许可证时政府要求查验“国际进口证书”和“最终用户及用途声明”。适用何种出口许可证管理,则需依照贸易控制清单确定,贸易控制清单设立和调整的依据由美国政府设立的技术工作组提供。

3.出口管制的国别政策。《出口管理条例》将除加拿大之外的所有国家分为七个组。由严格向宽松依次是:Z组;S组;Y组;W组;Q组;T组;V组。V组是基本不存在管制的国家,但组内各国仍有待遇差别。这种组别的区分不是一成不变的,依据现实需要,名单随时都会发生变化。在过去的60年里,中国经历了美国出口管制中从 Z到 V的变迁,现在虽处于 V组,但其实际上不享有 V组国家的宽松待遇①这一情况参见以下文章和资料:雷衍华:《论美国的出口管制改革》,载《国际贸易》2010年第5期;王立、漆建国:《美对华高科技产品出口管制新动向及对策研究》,载《国际贸易》2007年第9期;“从 Z到 V:美国对中国高技术出口管制60年变迁”,资料来源:凤凰网,http://news.ifeng.com/mil/history/Detail_2010_06/03/1581606_0.shtml,登录时间:2010年 11月 25日 (原载《时代周报 》,转载时间 :2010年 6月 3日 )。。迫于国内商会、高科技企业及军工团体的压力,美国商务部于2008年7月又推出了一项旨在放松对华出口管制的改良计划——“授权合格最终用户制度”。该计划通过对中国本土进口企业进行审查后授予“合格最终用户”资格,使获得该资格的中国企业未来向美国进口受管制产品时可以享受相对宽松的审批流程。然而,这项计划并不被中国企业看好,因为通过该项计划审批的条款相当苛刻,而即便获得“合格最终用户”,企业依旧每年要接受1-2次例行审查②参 见“美对华出口管制害自己增大贸易赤字丧失商机”,资料来源:国际在线—《世界新闻报》,http://gb.cri.cn/27824/2010/10/15/110s3022625.htm,登录时间 :2010年 11月 25日 。。

(二)《武器出口管制法》和《国际武器贸易条例》

1.出口管制的对象。《武器出口管制法》和《国际武器贸易条例》更加侧重于通过对国防物品的贸易控制来落实国家战略目标和外交政策。其管制的对象是所有列入“军火清单”中的物品。该清单没有具体列出受控物品的品牌或是型号,而只是列出了17种受控物品的种类。决定将某一物品纳入军火清单的标准是:专为军事用途而设计、研发、配置、改装或改进,同时没有突出的民用属性而且不能与某种民用设备、物品在结构、配件、功能等性能上相等同;或者专为军事用途而设计、研发、配置、改装或改进并且具有重要的军事或科技适用性而有必要受到管制。美国总统享有确定军火清单目录的权力,其将这项权力授予了国务院,国务院通过“商品管辖”程序确定争议物品是否应列入清单之列,同时该行政审查程序不受司法审查。《国际武器贸易条例》还规定了域外管辖原则,对从美国出口的国防物品负有临时保管职责的人,虽身在国外,仍和该物品的最初所有人一样受到《国际武器贸易条例》的规制,军品的转出口、转运输均需要获得国务院的特别许可证[4]。

2.出口管制的方式。所有列入军火清单的物品的进出口都需获得出口许可,但美国政府出于公用或是执行外国援助而进出口国防物品的不受此限制。所有军火清单之列的产品制造商和出口商都要在国防贸易管制委员会中注册,该注册也是日后获得出口许可证的先决条件,在申请出口许可中必须标明“终端出口国”,法令中明确规定了禁止向包括阿富汗、古巴、伊朗、伊拉克等国在内的特定国家出口军品,同时规定出口到诸如缅甸、中国这些美国实行武器禁运的国家,也不能获得出口许可③参见Nicole Day,The Candian connection:Why the state department is ignoring aLoophole in theArms Export Control Act,Georgia Journal of International and Comparative Law(1999).。在决定是否发放许可证时应重点考虑以下因素:是否会助长军备竞赛、是否有助于大规模杀伤性武器的研发、是否会有助于国际恐怖主义、是否会增加爆发武装冲突的可能性和造成冲突的升级、是否不利于双边或多边武器控制协定或无核化协定的执行。

美国宽泛而严厉的出口管制法律制度虽然一定程度上可以维护国家安全,但打着国家安全的大旗,无限扩大管制的范围,必然导致国家利益和商界利益的冲突,正如2009年美国国家科学研究委员会特设理事会在一份题为“全球化下的美国科学和技术的安全管制”报告中所说“军事技术和民用技术的不断融合将从根本上冲击美国现行的出口管制制度”[5]。在国家安全和商业利益的平衡过程中,美国的管制法规虽进行了一定的修补,但并没有从根本上改变管制过宽、过严的事实,对管制对象的宽泛界定、出口管制中的国别歧视待遇使得出口管制成为美国维护霸权实力、推行外交政策的主要工具之一。

三、超前而隐蔽的诱惑侦查

9·11事件后,美国将打击恐怖主义、维护国家安全提到了一个至高的高度,随之展开了一系列的执法活动。加强出口监管,严厉打击非法出口,遏制武器和军民两用战略敏感技术流入恐怖分子和危险国家之手方面的动作频繁①这一动向参见美国商务部下的产业安全局所公布的执法案例:“MAJOR CASESL IST”,http://www.bis.Doc.gov/complianceandenforcement/majorcaselist/mcl032009.pdf;司法部公布的出口执法行动Departmentof justice:PUBL IC FACT SHEET:MAJOR U.S.EXPORT ENFORCEMENT ACT IONS S INCE OCTOBER 2006,http://www.justice.gov/(accessed December 1,2010)。。2003年,移民与海关执法局 (ICE)成立,它是调查有关出口管制犯罪的唯一获得全权授权的联邦执法机构,在打击此领域的犯罪中享有最为广泛的联邦执法权,其与产业安全局、国防贸易管制委员会、美国联邦调查局的职能部门密切合作,侦查涉嫌非法出口犯罪,并有权决定是否采用秘密侦查的措施②参见PeterA.Quinter,Export Controls:Be NiceWhen ICE Comes Calling,shippingDigest,January 16(2006).。和一般诱惑侦查③学 界对诱惑侦查的概念有不同的理解,这里所说的诱惑侦查是指侦查人员或其协助者为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件,特意设计某种诱发犯罪的情境,或者根据犯罪活动的倾向提供其实施犯罪的条件和机会,待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。有关诱惑侦查的概念辨析参见杨志刚:《诱惑侦查研究》,第3-5页 (四川大学博士学位论文,2007年)。相比,出口管制中的诱惑侦查具有如下的特征:

1.介入行为的超前性。传统意义上的诱惑侦查行为被认为是“一种对将来可能会发生之犯罪行为所进行的侦查活动”[6],带有明显的防范于未然的性质,较之传统意义上的诱惑侦查,出口管制中侦查行为的介入更加超前。

9·11事件后,美国推出的“美国盾牌计划”要求美国制造军品和军民两用战略敏感技术的企业同移民海关执法局密切合作,及时报告企业的进出口情况,并要求企业建立内部出口监控系统④参见“Project Shield America”,http://www.ice.gov/project-shield/(accessed November 1,2010)。,随之推行的一系列措施使得移民海关执法局能在第一时间了解到任何可能的出口意向,无论这种出口贸易是否合法,执法人员都有权力使用秘密侦查手段进行监控,而执法人员惯常采用的方式就是冒充企业的销售人员与国外购买者洽谈。这种提前介入明显违反了《联邦调查局秘密侦查基准》V规定的只有满足如下两项限制中的一项,才能授权实施诱惑侦查:“有合理的迹象表明,对象正在、已经或将要实施受到提议的非法行动或类似非法行动;或从事非法行动的机会已经形成,因此有理由相信,任何人被提供了这样的机会,都会倾向于从事打算中的不法行为。”⑤关于诱惑侦查的许可基准、申请程序参见“The Attorney General'S Guidelines forDomestic FB IOperations”,http://www.justice.gov/ag/readingroom/guidelines.pdf(accessed November 1,2010)。

2.高度的欺骗性。一是诱惑侦查启动实施的整个过程,只有具体实施的侦查人员、直接负责人和审批人员才了解,侦查人员所有行为的真实目的只有一个即为潜在的犯罪人提供机会,使其暴露犯罪意图,亦可能是引诱“不谨慎的无辜者”实施犯罪,但这些行为客观上显露出的却是侦查人员与受诱人的一种逃避出口管制的犯罪合意;二是诱惑侦查的实施过程中,设诱人的身份是隐秘的,他们往往以假身份示人,多是冒充出口方的销售人员,为达到目的而利用购买方不懂美国出口管制的相关规范抑或是利用购买方的投机心理、对金钱的欲望等与对方洽谈合作,常常会表现出一种很想合作的假象,并且愿意为交易的达成提供一切可能的便利,同时还许诺极大的商业利益。

3.极强的诱惑性。一般的诱惑侦查要求侦查机关在有犯罪的合理怀疑之后才能进行诱惑,即多是“诱之以利”或“示之以利”来提供犯罪的机会,也可能是创造犯罪的条件或制造某种诱导性、暗示性情境。而出口管制中的诱惑侦查更多体现出一种“将犯罪意念植入无辜者脑子”的倾向,其诱惑的对象中不乏毫无犯罪倾向的无辜者。这与犯罪所涉领域不无关系:首先,一国的出口法律具有很强的属地性,外国人一般很难了解;其次,列入出口管制清单的军民两用物品和军火清单中的物品,具有很强的政策性,仅从清单本身很难判定何种物品列入清单中,正如一位被控违反出口管制法律的中国人的辩护人所说“出现问题的根本原因是美国法律本身就不清晰。不管是商务部的清单,还是国务院控制的军需品清单,它的规定并没有列明哪个公司生产的哪个产品禁止出口,从产品说明书、名称、编号,美国的出口商很难看出哪个产品是有军事用途。”①参 见“美国‘钓鱼执法’炮制‘中国间谍案’半年10余起”,资料来源:中华网,http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20091108/15693523.html,登录时间 :2010年 11月 17日。再次,出口管制具有很强的政治性,出于政治目的,出口监控很可能异化为一种犯罪的教唆,这种诱惑不再是使潜在的犯罪人暴露犯罪意图,而是直接的制造犯罪。

虽然人人都反对警察权暴涨的“警察国”,但面临强势犯罪也没有人愿意接受犯罪失控的“黑帮政治”,所以,诱惑侦查实属不得已的选择②参 见马明亮:《诱惑侦查之法律分析——刑事法治视野下的评析与构建》,资料来源:北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article_print.asp?articleid=37404,登录时间 :2010年 11月 20日 (原载《刑事法评论 》第 14卷 ,写作年份:2007年 )。。出于警惕民主国滑向“警察国”的目的,美国最高法院以及很多州高等法庭都是“有条件”的承认诱惑侦查的合法性,即诱惑侦查要接受法院事后严格的司法审查,但从联邦法院审理的非法出口案件中却能看出,法院对此类案件的诱惑侦查合法性判断一改其常规的“主观判断”标准,而是采用了一种较为宽容的态度,往往故意模糊犯罪意图的判断,转而强调犯罪人虽受到政府一定的诱使,但其行为是自己选择的结果,所以多数情况下,被告人难以“陷阱抗辩”脱罪。

四、风险的防范与法律应对

美国出口管制立法的精心安排、执法的随意、司法的宽容导致出口管制领域中的诱惑侦查频频出现,中国是美国出口管制的主要对象,企业或个人出于营利的目的参与到对美贸易中,如何在确保自身安全的前提下有效开展对外贸易,防范并应对诱惑侦查?下面将从国家、企业或个人两个方面谈谈法律对策。

(一)国家的预警与保护

1.建立预警和宣传服务机制。预警的主要职能是对危机的可能发生及其后果作出预报和警告,防范予未然,警告的效果如何取决于信息的传递是否及时、广泛,这就要求建立一套较为有效的宣传服务机制。国家应加大对美国出口管制法律的研究力度,并及时跟进、了解出口管制方面的最新动态,充分利用现代媒体,完善安全信息公告网络,搜集、整理、分析与出口管制有关的各种信息或数据,随时监测危险发生的概率和趋势,并提供对美贸易的风险评估,视具体情况由外交部、驻外使领馆和媒体及时向社会发布预警信息,加强对公民进行规避风险的教育和防范危机的培训。此外,为了更好地提供信息,加强共享与合作,有效地保护公民和企业对美贸易的合法权利,国家机关还应通力合作,建立联合预警机制③预警信息可以从中华人民共和国外交部网站,http://www.fmprc.gov.cn/chn/gxh/tyb/、中华人民共和国商务部网站,http://www.mofcom.gov.cn/ztxx/、中华人民共和国海关总署网站,http://www.customs.gov.cn/publish/portal0/获取。。

2.加强领事保护。预警机制的确立虽能防范于未然,但对外贸易的复杂性,中美两国政治、经济、文化的差异性,使得危机和风险发生的机率很大,一旦这种风险成为一种现实的危险,就要有一定的处置机制,国家应在国际法和双边条约的规制下,尽可能的加强领事保护。《维也纳领事关系公约》第5条列举了国际法所承认的最主要的13款领事职务,为世界上绝大多数国家所接受,主要包括以下几方面:增进派遣国与接受国友好合作关系的发展,领事应与驻在国有关当局保持密切联系,利用外交资源,反映有关要求,敦促驻在国当局依法公正、友好、妥善地处理涉及派遣国及其国民利益的事项;在接受国法律规章规定的范围内,当派遣国国民的权利和利益已经或正在受侵害或受损害时,领事有权要求立即停止正在进行的侵害或损害,以及使已经受侵害或受损害的派遣国国民的权利和利益得以相应补救或赔偿,具体包括帮助或保护被剥夺人身自由或受惩罚的派遣国国民,协助聘请律师和翻译,探视被羁押人员等[7]。

3.外交保护——最后的救济手段。领事保护更多强调的是帮助和保护,而外交保护则是将私人与国家之间的关系上升到国家与国家之间的冲突,目的是追究外国国家责任,因此要求国籍国行使外交保护前,企业或个人必须在接受国尝试所有可能的该国国内行政和司法途径——用尽当地救济[8]。外交保护的基本形式有以下几种:侨民无辜受到逮捕或拘留时进行外交交涉,有权要求并给予被捕国民以合法的帮助;如果侨民在接受国受到侵害而得不到当地司法保护或在司法程序中受到不公正审判,外交使节可以进行外交交涉;如果侨民或法人的财产被侨居国无偿征用,外交代表有义务建议他采取侨居国国内法律中的救济手段,以求得一定的补偿,另外,对于非法征收行为,外交代表还有权提出异议,并设法使本国国民的财产权获得保护[9]。

(二)企业或个人的防范与应对

1.预防之计——遵守美国出口管制法律,强调美方的保证义务,善用合同中的“鉴于条款”。熟悉美国出口管制制度,利用现代传媒方式诸如美国商务部下的产业安全局 (http://www.bis.doc.gov/)、国务院下的国防贸易管制委员会 (http://www.pmddtc.state.gov/)网站,及时了解管制清单和军火清单的动向,具体到个案的交易时要明确贸易对象的内容和使用范围,要求美方提供与该对象有关的准确、完整、易懂的文件,重点弄清该贸易对象是否属于美国高控的出口产品,美方是否取得出口所必须的一切文件,同时,因为美国出口管制法律有一定的域外管辖效力,在进行交易时,不仅要获得美方关于此次交易合法的保证还要获得关于交易标的物是否受到一定的销售、改进限制方面的保证。在国际贸易合同中,“鉴于条款”是必不可少的,但我国企业在订立合同时却常常忽视了这点。“鉴于条款”的作用是说明双方交易的意愿和交易的合法性,鉴于美国严格的出口管制制度,建议在订立贸易合同时采用详实、严谨的“鉴于条款”,具体可以表述为:鉴于许可方在设计、制造、安装、使用和维修合同产品方面具有丰富的经验……,该条表明许可方的职业背景;鉴于引进方希望得到许可方向其提供的合同产品的专有技术……,该条表明引进方的愿望,可以突出引进目的的合法性;鉴于许可方在某国或地区能够合法向引进方授予制造和使用该产品的许可证……,该条款说明了合同标的物的法律地位,同时也强调许可方的出口行为已获得了法定的许可[10]。有了严谨的“鉴于条款”,即使许可方没有如实告知合同标的物的管制事实,中方也可主张自己无过错。

2.脱身之策——善用诱惑侦查的司法规制。美国法院基于保障普通公民的使命,率先对诱惑侦查施加了必要的限制,在长期的判例实践中演绎出了一套较为成熟的“陷阱抗辩”法理[11]。就美国与侦查陷阱有关的判例来看,陷阱抗辩一旦成立,即否定了被告人犯罪构成的该当性,其法律后果不仅仅是要排除证据,更重要的是将彻底阻止控方对被告人继续进行追诉,被告人将会被无罪释放[12]。美国联邦最高法院在长期的判例实践中确定了两步走的主观判断标准以区分“轻率的犯罪者”和“不谨慎的无辜者”。所谓的两步走检验法就是:首先判断政府是否实施了引诱被告犯罪的行为,在此基础上,才进行第二项判断,即确定被告是否有从事犯罪的犯罪倾向,陷阱抗辩只有在被告并无犯罪的事前倾向时才能成功。判断的关键点是被告人在诱惑之前是否有犯罪倾向。从联邦最高法院新近的判例中,可以看出对“犯罪倾向的判断已从以前单一的主观考虑,发展到对被告心理状态和政府行为的全面审查,从主客观的互动关系中追寻犯罪发生的因果关系”[13]。国人在对美贸易中一旦陷入圈套,可以主张“陷阱抗辩”,以一定的证据证明自己在诱惑行为之前并没有实施所犯之罪的犯罪倾向,但“犯罪倾向”的判断较为主观,在非法出口军品犯罪中,美国联邦法院对诱惑侦查合法性的审查一直采用较为宽容的态度①在涉及非法出口军品犯罪的“USA v.Eugene You-Tsai HSU,USA v.David Tzuwei Yang”案、“USA v.Karl Erik N ISSEN”案、“USA v.HemantLAKHAN I”案中,被告人提出“陷阱抗辩”主张,但被联邦法院否决,主要理由是政府虽实施了出口,这种“明知”削弱了政府引诱行为的危险性,政府的引诱并不构成一种“过分的介入”。参见“USA v.Eugene You-Tsai HSU,USA v.David Tzuwei Yang,364 F.3d 192(2004)”、“USA v.Karl Erik N ISSEN,928F.2d 690(1991)”、“USA v.HemantLAKHAN I,480F.3d 171(2007)”。,即使如此,“陷阱抗辩”仍不失为一种深陷圈套之中的脱身办法。

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Abstract:The United States has established a set of broad and stringent legal system of export controls based on the two statutes:“ExportAdministration Act”and“The Arms Export ControlAct”to safeguard its national security and implement its foreign policy by the export controlof specific items and technologies.The entrapment ismore frequently applied in the investigation of the violations of export control law bearing the stamp of advanced involvement,highly deceptive,highly alluring and other features.In some cases,this investigative tacticsmay transfer the criminal intent to the mindsof innocentpersons.In recent yeas,more and more enforcement actions have been directed to exports related to China,amongwhich the strategy of entrapment has been exploitedwithmarvelous skill.In view of this,our country should establishwarningmechanisms and provide information services,strengthen consular protection and diplomatic protection,enterprises or individuals should abide byU.S.export control laws,make good use of“whereas clauses”in the contract and“entrapment defense”in the criminalproceedings to protect their interests and securities

Key words:ExportAdministration Act;The Arms Export ControlAct;entrapment;entrapment defense

(责任编辑 陶舒亚)

The Entrapment in the U.S.Export Controls

HUANG Feng,Q IJian-ping
(College for Crim inal Law Science of Beijing Nor m al University,Beijing 100875,China)

DF2175

A

1009-1505(2011)02-0011-08

2010-12-28

黄风,男,江苏启东人,北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师,主要从事国际刑法研究;齐建平,女,河南固始人,北京师范大学刑事法律科学研究院硕士研究生,主要从事国际刑法研究。