李 辉

(北京理工大学法学院,北京 100081)

对能动司法理念的反思及方法论定位

李 辉

(北京理工大学法学院,北京 100081)

司法能动主义是法治建设发展到一定阶段后司法理念的基本延伸,而不是对司法理念的背叛和超越。这和我国目前所倡导具有明显口号性、社会应急性、政治任务性和意识形态性的能动司法主张及经验明显不同。如何规范地理解、运用能动司法,一是不适宜从理念高度探讨能动司法,应坚持司法的法治理念;二是应设法通过法律方法和技术,节制、规范能动司法活动,促使能动司法不违背法治理念。

司法能动主义;能动司法;司法理念;法律方法

理念实际上就是原理、信念或价值观,司法理念属于司法意识中最深刻、影响最重要的思想体系部分,是在司法过程中一系列价值选择的结果。“司法理念即指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观 (意识形态或文化传统)对司法的功能、性质和应然模式的系统思考”。[1]司法理念是贯彻在具体的制度和实践之中并作为基石而存在并得到验证的,可以说,任何制度都必然存在一定的理念支撑。文章从司法理念视角探讨司法能动主义,进而对照我国司法实践,探讨目前国情下能动司法是否适宜从司法理念高度进行探讨并在此基础上进行反思,进而提出在法律方法论视角下研究能动司法的新思路。

一、借鉴：司法理念视角下的司法能动主义

很多学者站在司法理念视角对司法能动主义进行研究,对于司法制度而言,司法理念起基石作用,直接指导司法制度设计和司法实际运作。理念视角研究又包括法哲学和法社会学两种角度,法哲学视角致力于对原理和规律的探讨,力图从应然和规律的普遍主义原理出发对司法实践进行探求。法哲学角度看司法能动主义,是“一种司法哲学,它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则”,[2]这种理念下法官更倾向于把自己看做社会工程师而不是单纯适用规则的法官。法社会学角度从社会条件和功能视角来研究,从社会需求和满足需求的现实可能性论证,司法能动主义是“法院应超越固有定位,将越来越多的纠纷纳入管辖范围,通过法官的自由裁量权和规则发现、参与决策、资源配置,成为积极介入和干预社会生活的力量,直至通过违宪或司法审查成为事实上的最高权威”。[3]当法律与现实之间出现缝隙,如新型纠纷的出现、社会转型期特殊情况、案件数量上升等,立法滞后的现实问题就不得不运用司法权以实现个案正义。两种不同视角都是探究司法意识中最深刻且最重要思想体系,分别从应然和实然指导司法制度和司法运作。相对而言,我国目前所倡导的能动司法从实质上看都是法官近乎本能的一种法律意识,表明了在中国文化背景下,我国法律人对司法创造性的本能冲动,掺杂了法官更多的与法律无关的政治因素、案件影响、社会效果、舆论监督、行政体制等综合考量,较少关注司法权运作原理和规律。能动司法具有明显口号性、社会应急性、政治任务性和意识形态性等特点,研究视角更倾向于法社会学。司法能动主义属司法理念,能动司法能否上升为和司法能动主义一样的理念高度?如不适宜,又应如何规范理解、运用并超越?这需首先明确法社会学视角下,司法能动主义作为司法理念的特点。

首先,司法能动主义具有客观基础,是司法权和法治发展到一定阶段的产物。在司法权发展的最初阶段,司法权弱小并受立法权和行政权制约,尽管没有“司法克制主义”这一词语,实践中基本奉行司法克制主义理念。随着司法独立体制的稳固、司法权自身运作的规范化、司法在国家权力体制中的制约力量得到重视、宪政思想的深入以及人们对司法的政治功能的理性预期,宪法解释的自由得到相对释放、司法权从司法克制主义向司法能动主义方向转变。司法能动主义的发展还需要坚实的哲学基础、宪政理念和现实依据。哲学基础围绕原意主义发展过程中的新原意主义展开,更多地关注文本的公共含义,奉行“适当就是一切”的原则。宪政理念需要共和主义作为其支撑,共和主义将法官视为宪政权力体系的主导者,要求司法部门作为独立的政治力量,在法律解释中以保护权利为旨向,甚至不惜违背立法者意图和违背民意。司法能动主义还需要现实依据,如自由裁量权的存在、行政权的扩张、立法和行政不可能及时地将全部问题都纳入法律之中、法律制度的性质从自治法向回应法的转变等。

其次,司法能动主义并非静止而是存在着自身发展变化,即一定程度上的量变,现在的司法能动主义每一个方面上都与几十年前的司法能动主义具有不同的表现形式。以美国司法能动主义发展为例,存在从遵循原意到动态解释再到文本原初意义的变化;权力行使上存在着司法依法到司法立法的转变;关注点上从政治的制衡到经济的监督再到民权的保障;从遵从判例到径自依法判决;从正当程序的实质性到程序的争锋;从宪法解释方法上的直接选择到与情境相结合来决定方法的选择;从立法时的价值判断到社会发展下价值观的转变等等。具体到法院来看,沃伦法院是美国司法能动主义的一个典型代表,沃伦法院很少以尊重立法机关的方式考虑宪法问题,相反他根据自己独立的判断、对“正义”的理解来判定涉及民权的法律问题。随后的伯格法院没有独立且贯彻始终的哲学基础,司法能动主义性质变为实用,更易受外界的影响而做出案件的判定,同时司法能动主义定义范围扩大,渐渐出现了司法权侵犯立法权和行政权的观点。

再次,司法理念是相对的,对理念的选择并非绝对和单一。从哲学意义上讲,并不存在完全绝对的司法能动主义和司法克制主义,司法必须在形式合理性和实质合理性之间谋求最大的交换值。作为司法理念的司法克制主义和司法能动主义分别代表了稳定与变动、保守与创新、原则与具体、整体与部分,法官就是要在这些彼此矛盾的因素之间寻找一个恰当的均衡点,达到司法的终极智慧。司法能动主义和司法克制主义的选择不仅取决于具体案件,还取决于环境和时代的变化,当国家环境变化的时候,法官的兴趣、价值观和作用经常发生根本的改变。如美国不同时期的不同国情是法官们司法理念改变的主要原因,1789年到1860年间在联邦与州之间关系为主线的前提下法官基本上奉行了司法克制主义,1865年到1937年间政府与经济之间关系渐渐出现了后期以司法权否决立法对经济规制的司法能动主义,后来社会开始关注公民权利的保护,直接影响了沃伦法院司法能动主义的选择。司法理念是对客观规律的主观表述或理解,但不能得出适用的普遍结论,不能将某一国家的司法理念作为西方先进性法治国家的全部和普遍规律,因为人类社会的发展并不具备单线和唯一的规律性,每一种制度或理念中都存在着众多相互冲突矛盾的价值,其相互制约与平衡是一个需要不断调整的价值选择过程。

最后,司法能动主义作为一种司法理念能够通过外在的表现形式和活动得到反映和验证,具体化为一系列实证性的可考察的制度和实践。理念通常应该体现为具体的制度,并在制度的实际运作中贯彻始终,得到验证,理念的合理性只有与具体的制度及其运作环境相结合才有真实的意义。以美国为例,法官在奉行司法能动主义理念时必须遵守四规则、5比4规则、通过调卷令选择待审案件和自我约束的规则来防止自由裁量权的滥用。受理案件时的四规则,“意旨纳入最高法院法官思考范围的案件必须得到九位法官中的四位法官的一致同意,同时,四位法官必须就以下问题达成一致：案件必须是关于联邦和宪法的问题,如果该案件被审理必须有一定的潜在价值,凸显法院内部权力。”[4]审理案件时的5比4规则,大法官知识结构、个人阅历、注意点等都不一样,常存在争论,在奉行司法能动主义时九名大法官中必须有5名同意,以保证案件论证内部的一致。但对关键问题,如种族隔离,常寻求内部一致通过,这样以便民众对法院判决更加坚定的支持。法官可以通过调卷令选择待审案件,目前85%到90%的案件是法院自己决定受理的,①1925年国会将部分案件是否受理的决定权给予了法院,法官在选择案件并发送调卷令时就带有一定的“结果导向”,他们通常会选择那些被媒体广泛关注并为民众所热议的案件。“在选择并调取案件时,法官会带有一定的主观色彩,美国联邦最高法院每年所审理的案件是从8000件申诉中择选出认为有代表性和现实意义的,即选择法官个人感兴趣并认为案件的后果会有很大影响,能够在案件中体现其主观价值的偏好,并通过案件的执行来使自己的政治偏好得到民众或政治机构广泛关注,能将法官自己的政治见解得到大众认可,同时又能得到顺利执行的案件”。[5]除此之外,奉行司法能动主义原则必须坚持自我约束的基本规则。

二、反思：能动司法不宜作为司法理念

司法能动主义是“舶来品”,在我国理论界对该词概念还没有统一认识的情况下,实践中就已开始“能动”——用貌似创新的能动司法来套实质不同却极具“亲和力”的司法现象,并大有将其肯定化和推广化的趋势。我国现阶段国情决定了不适宜从司法理念高度探讨能动司法,因为一旦将其从理念高度定位,就意味能动司法将是我国司法制度基石并直接指导司法制度设计和司法的实际运作。司法理念的选择具有客观性,它必须建立在一定的社会环境和具体的历史条件之下,而不是纯主观、先天、超验的东西,要结合政治、经济、文化等因素考虑司法当前情况从而进行选择。我国现阶段应坚持法治理念,从历史唯物主义角度来看,法治不能超出社会经济、政治和文化所提供的社会条件,国情不同,决定了不同国家不同的政治制度、法治模式和司法意识形态。我国没有经历过严格法治的洗礼、没有遵循形式正义的法律思维,司法权尚未独立,甚至没有严格意义上的司法克制主义。不同于司法能动主义中宪法是解释的外围和最远射程,能动司法在论证中注重政治因素的考量,以社会的稳定、民众和舆论的满意度等短期利益衡量案件结果,缺乏民众对司法的信任。在我国法治建设初期和今后在相当长的一段时间内,我们需要的是对规则的尊重,能动司法并不适合以司法理念姿态出现。

首先,我国的能动司法是局部合理性和应急性被扩大化后、具有一定意识形态和政治色彩的产物。不可否认,能动司法的出现在一定程度上缓解了法律和现实之间的张力,应对了新型案件和社会纠纷的急剧增长,在应对金融危机和某些个案中彰显了实质正义。但更多的是一种意识形态化的体现,如最高人民法院提出司法和谐和“三个至上”的指导思想,强化能动司法,确立“为大局服务、为人民司法”的工作主题,紧紧围绕“保增长、保民生、保稳定”的工作中心,实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。这种类似口号并辅之以探讨、推广似的表述,往往把理念推向极端,一方面容易导向谬误：给人以“能动司法”是注重政治气候和体制分寸感的政治思维产物,或者认为其是“不管白猫黑猫,抓着老鼠就是好猫”的短期应急性策略;另一方面也掩盖了其内在的合理性,以至于容易招致同样意识形态化的反驳。“口号运用得当往往可以充分发挥其感召力和号召力,成为凝聚民心的话语‘磁场’。然而,口号式的感性宣泄终究代替不了理性的思考和务实的实践,口号的泛滥或许会潜伏着一种非理性的灾难”。[6]在中国的历史上,居于指导思想地位的经常是一种实用主义和经验主义的思想倾向。能动司法实质上是法官近乎本能的一种法律意识,实践中之所以冠上能动之名除与司法改革、法律移植和法律人对司法创造性的本能冲动有关外,更重要的原因可能与我国法院和法官不太重视对司法理念的追求和探索,实用主义和工具主义大行其道有关。没有经过充分理论论证总结出来的能动司法表现为制度设计上的不系统、不周密和较大的试探性、灵活性,短期内的合理性和积极意义可能为今后司法的任意性埋下了伏笔。

其次,在我国法治建设初级阶段,甚至今后一段时间内,理念的选择上还应以司法克制主义为主。法治初级阶段的必然要求是对规则的尊重,用明确的、公开的、带有严格程序性的法律作为指导和评判行为的标准。我国没有认真对待规则的法律思维,没有对法律的信仰,更多的是对权力的顺从和敬畏,我们现在更需要对规则的敬仰而非对规则的背叛和突破。同时,司法权自身发展规律也不适宜以能动司法为司法理念,纵观西方司法史、司法权发展的最初阶段,奉行司法克制主义不仅是司法权尊重立法价值判断的必然要求,只有通过“法律舌喉”而非政治附庸的方式司法权才能树立权威、取得独立。能动司法具有平息矛盾、应对案件数量增多、解决新型纠纷等作用,但长期看具有安抚和应急作用的能动司法容易受制于其他机关,丧失司法独立理念。从具体案件来看,能动司法在应对金融危机和社会转型期发挥了一定作用,但一些高度政治性问题的判断也不适合法院解决。法院的能力有限,对资料的掌握仅限于案件的事实和证据,对一些涉及对象众多、需要经济等法律外知识和对全局性把握、后果影响较大、需要其他部门相应配合的问题如果干涉过多,可能会造成一系列负面影响。理念的选择要看国家的政治体制和社会制度是否赋予了司法机关这种权能或潜力,从我国现实的司法能力和司法环境看,考虑司法权的扩张尤其需要节制和慎重。

最后,理念应该是贯彻在具体的制度和实践之中、作为其基石存在的,并能够外化为一定的制度和运作规则。我国目前意识形态的能动、情感主义的能动、民俗主义的能动、地方经验的能动、体现在个案中的能动都不具备严谨的理论基础和制度化的实践内容,缺乏运用和司法自我约束的具体规制,无制度保障和规则制约的理念不是空中楼阁就是昙花一现。我国历史上素有理念表述与现实严重脱节的现象,如果将没有内部约束规则的能动司法作为理念基础可能造成更多的困惑。首先是法官的困惑,因为能动司法除了考虑规则之外,还需要认真对待道德、民俗、政策、民意等等,能动司法是以实质正义代替形式正义,不同人眼中的实质正义不同,公平、正义等价值本身也存在变化。法官考量范围的扩大使司法权行使的界限似乎同时扩大,权力和责任成正比,但无行使规则的约束,法官会不知何种情况下应尊重规则,何种情况下又该能动司法。其次是检察机关的困惑,检察机关的职责之一是监督法院依法行使职权,能动司法在检察机关眼中如何定性?抗诉基础之一是原判决适用法律有错误,能动司法因更多地考虑法律外因素,这样的案件是依法裁判还是可以抗诉?如果不能抗诉,监督权如何行使?面对法官可以考虑法律外因素的事实,当事人和律师也会将败诉的原因归结于法官权力的过多“能动”。当能动司法的运行没有制约规则、行使场景和明确界限的前提下,就会出现表述的理念与现实严重脱节的情况,司法理念的真实性就会成为无法检验和贯彻的空话。

三、超越：在方法论意义上定位能动司法

这里的“超越”不是对法律方法论意义上的能动司法的超越,而是指方法论意义上的能动司法对司法理念意义上的能动司法的超越。能动司法不适宜从理念高度探讨,我国国情决定了现阶段必须以司法克制主义为主,但司法克制主义并不意味着,为了满足形式合理性的要求,在任何时候司法都要死守某个时代的教条。仅仅有稳定性和确定性还不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度,法律必须满足社会发展和变革提出的正当要求。立法和现实之间的“时滞”如果完全依靠立法机关的法律或解释,将无法保证新民事法律主体、新利益诉求、新型关系案件的及时正义审判,这就要求个案中重视法官解释的作用。能动司法关注司法过程中对法律问题的开放姿态,关注具体个案中的差异性和灵活性。为保持法律与社会现实之间最大程度的亲和力,司法必须对法律之外的各种因素给予适当的关注,公共政策、大众观念、整体社会利益和社会目标的轻重权衡不能在任何情况下完全封闭在法官的视野之外。司法实践中需要能动司法,对其如何规范地理解、运用?首先,不适宜从理念高度探讨,应坚持司法的法治理念;其次,设法通过法律方法和技术,节制、规范能动司法活动,促使能动司法不违背法治理念。在方法论视角下探讨能动司法并非否认司法克制主义不重视法律方法,但以“结果为导向”的能动司法因用法官眼中的实质正义代替形式正义、融入法官个人价值倾向进行判决,更加注重法律方法的运用。从理念视角转向法律方法视角是对能动司法反思基础上的超越。

第一,法律方法是能动司法裁判具有说服力的必要保障。在司法实践层次,有学者认为我们已经进入了一个“方法的时代”,判决理由的得出不是对法律直接解释的结果,需要考虑法律文本、法律价值、法律方法、事物的本质、事实等因素,是一种包含诸多法律前见在内的视域融合。视域融合的法哲学之前是主客体分离的法哲学,主客体分离的法哲学认为解释者没有义务,更确切地说是没有权力,对文本施加自己的价值影响。作为客体的法律文本承载着独立的、可以直接推定的含义,解释者只要“发现”意义所在就可。视域融合的法哲学意识到,主体在认知世界的时候并非价值无涉的中立者,“前见”是正常理解的条件,无前见则无理解。包含诸多法律前见在内的视域融合过程就是为个案构建裁判规范的过程,这一过程恰恰是法律方法研究的重要问题,也就是说,文本和解释者之间并非简单对话,融合的过程需要法律方法,而法律方法的运用还可以部分保障当事人对判决心悦诚服的程度。“有关研究表明,在所有的国家,司法判决都包含最低限度的内容或要素。衡量最低限度的标准是,一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无需求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性”。[7]能动司法因考虑了法律文本外的其他因素,为赢得民众、立法机关、行政机关的信服,必然要求判决理由的充分,法律方法以其独特的专业性、说理性和逻辑性加强判决的说服力。同时,能动司法中注重法律方法的运用还可以使人们摆脱能动司法口号性、政治性和应急性的印象,增强司法权威,进而增强人民对判决的尊重和执行。

第二,法律方法是能动司法涉及权力博弈必须考量的技术要素。司法权在国家权力体系中的地位最薄弱,除了人们对它的信服,无钱无枪的司法权很难保证对抗立法权和行政权,尤其在我国法治现阶段,法律方法可以增加司法权行使的正当性,从而使判决间接得到立法机关和行政机关的尊重。在社会转型期,由于法律和制度的不健全,立法宜粗不宜细的指导思想,法律空白大量存在,法官在个案中根据社会正义、衡平理念、法律原则等进行创造性解释或创制新判例,能动司法的功能之一就是弥补立法的不足。当法官对纠纷所涉及到的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应,还会间接影响立法。如倪培路、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案①案情简介：1991年12月23日,倪培路、王颖在中国国际贸易中心下属超级市场购物时,服务员怀疑二人偷拿东西,迫其解开衣扣、打开手提包让其检查。服务员的理由是市场门口贴有公告：“收银员受公司指示,对贵客带入铺内之袋(包括胶袋)作必须查看,请将袋打开给收银员过目。”倪、王为此提起诉讼。之前,我国没有《消费者权益保护法》,也没有保护消费者人身人格权利方面的规定。朝阳区法院以法律解释的方式,确立了消费者的人身人格权,并对它进行保护,间接地促进了此项立法的诞生。行政不作为案件也存在类似情况,如最高法院通过回复下级法院对此类案件如何审理请示的批复,规定行政机关对自己不作为行为所导致的行政请求相对人的损害应承担赔偿责任,对行政机关今后的行为也起到了间接的影响。

第三,能动司法是用实质正义代替形式正义,必然要求法律方法的运用。实质正义强调法律的时代性和灵活性,认为当已有的法律规范不足以实现正义甚至是阻碍了正义实现的时候,法官应当针对个案确定应当适用的规则。在解决法律问题时,除了法律规则外,实质正义还考虑道德的、政治的、经济的、习俗的或者其他一些社会因素。法律规则仅仅是众多考虑因素中的一种而已,而不是压倒一切的考虑因素。对此,不管是目的法学、利益法学抑或是现实主义法学和社会学法学无不遵循这样的思路,即通过挖掘、揭示法律背后的目的和利益,将现实的道德和政策整合进法律决定的过程,以使得决定的结果更加符合社会情势和公共道德,进而为法律的未来开辟道路。能动司法在一定程度上是使法律规则在不发生变动的情况下涵盖更多的内容,释放出更多的意义,“保增长、保民生、保稳定”,服务经济社会发展,实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。法官的职责是依据法律裁判,如果将将法律的目的和价值引入案件的裁决过程,减少能动司法给法官带来的负面影响,法官必然会重视法律方法的运用,于是目的解释、社会学解释、价值衡量以及法律续造等方法就会在案件决定过程中发挥重要作用。

[1]范愉.现代司法理念漫谈 [EB/OL].(2003-05-22)[2010-12-16].http：//www.148cn.org/data/2006/1007/article_5510.ht m.

[2]信春鹰.中国是否需要司法能动主义[EB/OL].(2002-10-18)[2010-12-16].http：//www.chinacourt.org/html/article/200210/18/14364.shtml.

[3]范愉.诉前调节与法院的社会责任：从司法社会化到司法能动主义[J].法律适用,2007(11).

[4]RONALD E F.The concept of judicial activism：its nature and function in united states constitution law[M].California：Sher man Oaks,1977：19.

[5]ALEXANDER M B ICKEL.The unpublished dissenting opinions ofmr.justice brandeis：the supreme court atwork[M].Boston：Harvard University Press,1957：287.

[6]刘武俊.口号的法理解构[N].北京青年报,2000-12-18(08).

[7]张志铭.法律解释操作分析 [M].北京：中国政法大学出版社,1998：202.

Reflection on Active Judiciary and Its Position in Methodology

L IHui
(School of Law,Beijing Institute of Technology,BeiJing 100081,China)

Judicial activism has expand the judicial ideas in certain phrase of rule of law,which has not betrayed or transcend the judicial ideas.The active judiciary in China is just political slogan,reaction to social emergency,political mission and ideology,which is very different from judicial activism.Then we should understand and apply active judiciary normally through the following methods.First,it's not proper for us to treat it as basic idea,and we should insist on rule of law in judiciary;second,with legal methods and technology,we can refrain the active judiciary in legal nor ms,making sure that active judiciary does not betray the idea of rule of law.

judiciary activis m;active judiciary;judicial ideas;legalmethod

(责任编辑 陶舒亚)

DF8

A

1009-1505(2011)03-0036-06

2011-03-07

国家社会科学基金一般项目《司法能动与中国特色司法发展道路的探索》(10BFX050)

李辉,女,天津人,北京理工大学法学院讲师,法学博士,主要从事法理学、法律方法论研究。