□ 张国凤 吴雄文

近年来，外资在中国的并购已经向国家战略性产业如装备制造业等迅速渗透, 给国家的国防与国家安全带来了现实与潜在的威胁。因此，建立和完善外资并购安全审查制度，对外资并购业务实施必要的规范和引导十分必要，而且这也是世界上许多国家的通常做法。军工产业是国家主要的战略支柱性产业，是保障国防安全的物质基础，完善的外资并购安全审查制度有利于促进军工产业的改革与健康发展。

对外资并购进行安全审查是国际惯例

世界上很多国家都建立了针对外国资本并购本国企业的安全审查制度，尤其是涉及国防安全方面的外资并购，都会遇到较为严格的安全审查。

美国对外资并购的安全审查由来己久。早在1975年，美国就成立了隶属财政部的美国外国投资委员会(CFIUS)，由包括国防部、商务部等在内的16个部门机构的代表组成，专门负责审查外国投资对于美国公司及机构的安全影响。1988年，美国国会通过《埃克森一佛罗里奥法案》，授权总统中止或禁止任何可能对美国国家安全造成威胁的外资对美国企业的兼并、并购或接管，即只要有足够的证据证明外资并购会危及美国国家安全，美国总统就有权力暂停或中止该交易。法案的宗旨是“通过对外国投资进行国家安全审查，限制可能威胁国家安全的外国投资行为，保证美国的国家安全”,审查的重点主要是涉及国防工业企业以及技术转让的并购。2007年7月26日，美国总统布什正式签署了《外国投资和国家安全法》，加强对外资并购的安全审查。该法确定了帮助总统评估外资并购潜在威胁的一系列标准，这些标准包括:(1)国内产业满足国家防卫需要的生产规模和能力，包括相关原材料、产品、技术、人力资源以及其他供给和服务的可用性;(2)该交易对商务活动和相关国内产业的控制，及对满足国防需要的生产规模和能力的影响;(3)该交易对国内国防产品生产规模和能力的直接影响;(4)该交易将军事物资、设备或技术销售到一个支持恐怖主义，或导弹技术、化学和生物武器扩散的国家的潜在影响；(5)该交易对于美国在国家安全领域的科技领先地位的潜在影响。

欧盟的主要国家在防止外资并购威胁国家安全方面都是上了双重保险：除了欧盟层面的外国投资安全审查制度外，各国内部还有自己的一套外资安全审查制度。

英国对外国投资可能危害国家安全的交易，由公平贸易办公室和竞争委员会依据2002年11月颁布、从2003年开始实施的《企业法》对其进行安全审查。从实践中看，英国进行安全审查的项目主要是有关国防安全方面的，如在2003年至2008年间，英国对7个交易进行了安全审查，其中有5项属于国防工业领域。2007年1月，通用电器公司宣布计划以48亿美元的价格收购史密斯宇宙航空公司。当年3月14日，欧洲委员会发出通告，决定审查这宗交易对竞争范围的影响。随后，英国方面也对此交易对国家安全可能造成的影响进行分析和审查。最后在史密斯公司及通用电器公司书面做出以下保证后才获得了批准：第一，由在英国境内的公司直接控制并用英国公民主管参与和军用工程相关的英国企业，该企业与国家安全有关的事项必须在6个月内向国防部门做出通知; 第二，由符合规定的人员管理与军用工程相关的工作，不符合规定的人员不允许接触国家机密资料，严格禁止与防范国家机密资料泄露到国外; 第三，遵守英国知识产权方面的法律规定。法国国会在2004年12月9日颁布《外国投资法》，规定了11类“战略性产业”的外资并购需要接受国家安全审查：博彩业；政府管制的保安护卫业；研发对恐怖分子可能使用生化攻击手段的防护方法并制造相关物质的产业；窃听、窃照及监听器材产业；与信息系统或者产品安全有关的审核服务业；为关键的国有或私营公司提供信息系统或服务的产业；可军民两用的技术或项目的相关产业；提供密码产品或服务的产业；有关私人保密信息的产业；生产、研发、销售武器弹药、可用于军队或战争爆炸物质或其他禁限材料的行业；与国防部有任何形式的合同或承包关系的企业所进行的可军民两用的技术、项目或与上述武器弹药的研发生产销售有关的行业。2005年12月30日法国又颁布了2005-1739号法令，规定当并购案件涉及到敏感部门时，则需要得到经济部长的批准。德国对外资并购的国家安全审查，主要依据德国《对外贸易和支付法》由经济技术部进行。凡是外资并购军工、银行、金融服务和保险等重要行业的德国企业股份超过25%时，必须报请政府审查批准。

俄罗斯是世界上对外资并购限制最多的国家之一。普京任总统时，曾于2004年8月签署一道总统令，规定上千家重点企业的外资并购必须经过总统的批准。2008年5月5日俄罗斯公布了新的限制外资的法律，把能源、电信、航空、军工、矿业、空间技术、核能等42个行业划定为战略行业。按规定，外国私人投资者购买战略行业公司50%以上股份，外国国有公司要收购俄罗斯战略行业公司超过25%的股份，必须得到俄罗斯总理领导的外资委员会批准。

日本、加拿大、印度等国家也都对外资并购关系到国家安全的企业采取限制政策。日本基本禁止外资投资军工、能源、文化等与国家安全密切相关的行业;加拿大则规定任何超过2亿美元的并购协议都必须经过加拿大政府批准方可生效;印度限制外资进入矿产、能源、军工和软件业。

国际上对外资并购进行安全审查的实践和经验表明，建立外资并购的安全审查制度虽然会使外资并购一些企业受到限制，但并不会从根本上改变本国的吸引外资政策，我国当然也是如此。而且从我国军工产业的实际情况看，由于产业规模较大，并购重组目前还主要是在行业内部进行。即使随着军工企业改革的深化和加快国际化步伐的需要，引进外资的力度会不断加大，外资并购军工企业也会成为现实，但仍然不会成为我国军工产业利用外资的主要形式。因此，建立外资并购的安全审查制度对我国军工产业吸引外资的负面影响十分有限。

建立外资并购国家安全审查制度与有关部门此前出台的相关政策取向相一致

进入21世纪后，在我国所吸收的外国投资中，企业并购所占的比例逐年增多，而且逐渐地渗透到国家的战略行业。2005年10月，美国凯雷投资集团以3.75亿美元(约合30亿元人民币)的价格收购我国最大的工程机械制造企业——徐州工程机械集团有限公司85%股权的初步协议达成后，引发了国内关于“外资并购与国家经济安全”的大讨论，也引起了国家有关部门的重视。2006年8月由商务部联合国资委、税务总局、工商总局、证监会和外管局正式发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该规定第十二条称，今后境外投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素，或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人没有申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。但是该条规定过于原则，相关部门没有出台配套细则，因此对并购当事方的指导意义不大。

2007年8月30日全国人民代表大会常务委员会通过了《反垄断法》，并于2008年8月1日起正式实施。这是我国首部明确外资并购活动应接受安全审查的法律。其中第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”但由于该法只对“外资并购设安全审查制度”做出了原则性的规定，没有相应配套的实施措施，未确立明晰的审查程序和机构，使制度缺乏可操作性，根本无法落实。

2010年3月5日，温家宝总理在十一届全国人大三次会议上的政府工作报告中指出，在鼓励外资参与国内企业改组改造和兼并重组的同时,“加快建立外资并购安全审查制度”。2010年4月，国务院出台了《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》，在总结中国“入世”后利用外资经验的基础上，提出要进一步扩大开放做好外资工作。文件第十二条指出，要“鼓励外资以参股、并购等方式参与国内企业改组改造和兼并重组。支持A股上市公司引入境内外战略投资者。规范外资参与境内证券投资和企业并购。依法实施反垄断审查，并加快建立外资并购安全审查制度。” 2011年2月3日，国务院发布了《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作。《通知》中规定的安全审查范围包括：外资并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外资并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。《通知》的发布标志着我国外资并购安全审查制度的初步建立。

由于国防工业企业的特殊性及重要性，改制关系到国防与国家安全，国家对此类企业的外资并购进行监管，以规范企业的改制行为和保证国家对军工能力的控制力是必然的。事实上，在我国的《外商投资产业目录》中，就已作出了武器弹药制造、危害军事设施安全和使用效能的项目禁止外商投资的规定。在国防科工委2007年颁布的《军工企业股份制改造实施暂行办法》中，对外资并购军工企业的类型及审批则提出了明确的要求：(1)禁止外资并购国有独资、国有绝对控股的军工企业；限制外资并购国有相对控股的军工企业；允许外资并购改制为国有参股的军工企业。(2)外资并购中央管理的军工企业前，被并购方应向国防科工委申报；外资并购地方军工企业前，被并购方应向地方国防科技工业管理机构申报，由其提出意见后报国防科工委审查。

因此，建立外资并购安全审查制度与有关部门此前出台的相关政策取向相一致，只是在此基础上进一步制度化、法律化。有了完善的外资并购安全审查制度，使有关部门对改制企业的军品科研生产、能力结构、安全保密、质量控制等重大事项进行监管时，就有法可依，有据可查。

鼓励非公经济参与国防建设和军工企业改制，作为促进我国国防科技工业深化改革发展的一项长期战略目标是不会改变的

2007年原国防科工委先后下发了《关于非公有制经济参与国防科技工业建设的指导意见》、《关于大力发展国防科技工业民用产业的指导意见》、《关于军工企业股份制改造的指导意见》、《军工企业股份制改造实施暂行办法》和《中介机构参与军工企事业单位改制上市管理暂行规定》等一系列文件。其中《关于军工企业股份制改造的指导意见》明确指出，除少数核心重点军工企业应继续保持国有独资外，鼓励引入境内资本和有条件地允许外资参与军工企业股份制改造，鼓励符合条件的军工企业通过资本市场进行融资。而《军工企业股份制改造实施暂行办法》和《中介机构参与军工企事业单位改制上市管理暂行规定》，更为我国军工企业的股份制改造和上市铺平了道路。在2010年10月有关部门下发的《关于建立和完善军民结合寓军于民武器装备科研生产体系的若干意见》(国发37号文)中，提出用3至5年的时间，基本完成军工企业的股份制改造。从中国军工企业证券化进程来看，目前已经上市的近70家军工企业，主要集中在“军转民”企业，即那些已经从军工产品转向民用产品生产、对技术性和保密性要求不高的企业，而 “十二五”期间，重点将会转向“军民结合”型的企业。

有关部门出台的一系列政策性文件及军工企业改革的进程都表明，把引进外资、鼓励非公经济参与国防建设和军工企业改制，作为促进我国国防科技工业深化改革发展的一项长期战略目标是不会改变的。但由于目前我国的军工企业与发达国家在技术水平、产业结构、企业制度和跨国并购的经验等方面存在巨大差距，外资并购中可能会出现一些影响和损害国防安全的行为，而对外资并购进行安全审查就可以预防这些行为的发生，提升利用外资的水平。

外资并购安全审查制度的建立和完善，可以为我国军工企业实施“走出去”战略积累经验

在经济全球化和跨国并购浪潮迅速推进的今天,“走出去”是我国军工企业国际化的一项战略选择。“走出去”，在更大的范围内整合资源，在世界市场上出售商品和服务，充分利用全球资源和市场，进一步优化资源配置，塑造竞争优势，提高企业核心竞争力，能够更快地发展和壮大自身的实力。当前我国军工行业中的龙头企业已经具备向国外扩张的实力。2011年3月，隶属于中国航空工业集团公司的中航通用飞机有限责任公司宣布以公司合并的形式，收购美国西锐公司100%的股权，就是我国军工企业实施国际化战略、面向全球布局、构建跨国公司的重要一步。未来，类似的并购案会不断增加，而且也都可能会受到所在国的安全审查。我国外资并购安全审查制度的建立和完善，不仅可以防止发生在境内的恶意并购，还可以让我国企业积累相关的实际运作经验，更好地应对海外并购中遇到的安全审查。