李 霞

高空抛物致人损害的法律救济
——以《侵权责任法》第 87条为中心

李 霞

加害人不明时的高空抛物致人损害,《侵权责任法》第 87条规定由可能加害的建筑物使用人给予补偿。这一制度设计在法理上无法证成其正当性;如果以可能加害的建筑物使用人违反协助查找义务和作证义务,要求其对受害人承担私法上的侵权责任,则是混淆了公法、私法两种不同的法律责任。另外,该条也不符合侵权行为的构成要件。故,《侵权责任法》第 87条应该删除,应由刑法和社会法分担该条的救济功能。

高空抛物;侵权;建筑物使用人;法律救济

近年来,加害人不明的高空抛物致害案件连续不断,典型的有深圳高空坠物致人受伤案①深圳“好来居”案。2006年 5月 31日,深圳南山区 10岁的钟小雨在放学途中,被好来居大厦坠落的一块玻璃砸中头部,后经抢救无效身亡。案件发生后,南山警方经过数月的调查,但最终仍无线索。同年7月,钟小雨父母将事发地点一侧二楼以上的可能高空抛物的73户业主和物业公司告上法庭,要求 74名被告共同承担各项赔偿约 76万元,并承担诉讼费用。深圳市南山区法院审理后判决：被告好来居的物业公司承担 30%的责任,赔偿原告钟小雨父母 22万多元,驳回钟小雨父母对 73户业主所有的诉求。参见深圳特区报多媒体数字版,http：//sztqb.sznews.com/html/2008-03/20/content_104187.htm。、重庆扔烟灰缸致人受伤案、②“重庆烟灰缸案”。2001年 5月 11日凌晨,重庆市民郝某与朋友李某在街上谈事时,被临路楼上抛掷的烟灰缸砸中头部,花费医疗费 9万余元,治疗后留下了严重的残疾。公安机关经过侦查,不能确定是谁抛掷的烟灰缸。2001年 8月,郝某以位于出事地点的两幢居民楼一楼以上的 22户为被告向法院起诉。受诉法院经审理认为,因难以确定该烟灰缸的所有人,除事发当晚无人居住的两户外,其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性,根据过错推定原则,由当时有人居住的 22户住户分担损害赔偿责任。该案引自王利明：《论抛掷物致人损害的责任》,载《判解研究》2004年第 2辑。济南扔菜板致人死亡案③山东济南某区法院判决的“菜板子案”。山东济南孟老太太在一住宅区出楼道口时恰巧被楼上落下的一个旧菜板击倒,被送到医院,经抢救无效死亡。孟老太亲属向法院起诉,将该楼全体共 56户列为被告,要求承担损害赔偿责任。该案最后参照共同危险行为的规则,判决 56户住户承担损害赔偿责任。参见法治论坛,http：//bbs.chinacourt.org/index.php?showto-pic=173689。等。对此类案件,2010年 7月 1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》第 87条 (以下简称《侵权法》第 87条)首次进行了明确的规定,“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。侵权责任法从部门法角度,明确了从建筑物中抛掷物品致人损害,难以明确具体侵权人时,由可能加害的建筑物使用人给予补偿 (能证明自己不是侵权人的除外)。本文以《侵权法》第 87条为中心,围绕这一法律规范在法理上的正当性、侵权法的救济功能、侵权行为的构成要件进行探讨,最后从不同部门法之间的衔接展开对策研究,以达到对被害人的充分救济,实现法律的公正与正义。

一 、高空抛物致人损害侵权责任成立的正当性质疑

在《侵权法》第 87条中,高空抛物侵权案件中的责任主体是“可能的加害人——建筑物使用人”。也就意味着在高空抛物行为致人损害的情况下,除实施抛物行为的建筑物使用人外,其他建筑物使用人即使没有实施抛物行为,也要集体归责,要“连坐”分担损失。这一规定的正当性基础何在呢?官方立法理由和学界的见解归纳起来有：同情弱者①参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》,北京：法律出版社,2005年,第 251-252页。、损失分担理论②王成：《高空抛物侵权行为探究》,《法学评论》2007年第 2期;谢哲胜：《高层建筑坠物致人损害的责任》,王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》,北京：清华大学出版社,2006年,第 273页。、公平、正义论③参见谢哲胜：《高层建筑坠物致人损害的责任》,王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》,第 274页。、行为推定论④参见鲁晓明：《论民事侵权行为的推定及类型化——从抛物行为展开》,《法律科学》2008年第 4期。等。这些理由都有必要深入分析。

首先,以是否受到损害为标准,借助过错推定将风险转移到未受损害一方,“同情弱者”论和“损失分担”论是难以证成第 87条的正当性的。侵权法先以是否受到损害为标准,将民事主体进行“强”“弱”区分,未受损害一方认定为“强者”。然后,按照“抑强扶弱”进行责任配置。例如,在济南扔菜板一案中,一审法院认为无法确定扔菜板的具体行为人,遂以没有明确的被告驳回起诉,二审法院维持原判。二审判决后,一审原告又提出申诉,山东省高级法院经请示最高法院后认定：如无法查明肇事者,15个被告人应平均承担赔偿责任。从而对一、二审判决予以改判。其中,对改判起到关键作用的是来自最高法院的意见,“从社会效果来考虑,也应该由被告举证 (证明其未实施侵权行为),如果被告举证不能,就应共同承担责任,否则不利于对受害人的及时救济或对受害人家属的赔偿,不利于弱势群体的保护以及社会善良风俗的建立”。⑤杨立新：《侵权法三人谈》,北京：法律出版社,2007年,第 124页。这一意见被《侵权法》第 87条所复制。该案的终审判决表明：侵权责任追究的基础不再是行为人的道德可非难性——过错责任这一传统原则,而是哪一方具有财力、信息、能力优势,哪一方就是侵权法视野中的“强者”;责任追究不在于对可非难行为的制裁、对过错引致的损害的矫正式填补,而在于对损害的分配或转嫁。在这里,侵权法将“无损害,无救济”的法理置换成了“有损害,有救济”,只要遭受了人身、财产损害,处于不利状态,那么就是需要扶助的“弱者”,就需要侵权法履行损害填补功能。即使不能确定真正的加害人,侵权法也要在私法范围内借助过错推定的方式为遭受的损害寻找补偿源,寻找得以分散损失的责任主体以转移损害。

实际上,“在任何一个社会中,从来就不是有损害就有救济的,有些损害没有救济,有些损害是通过保险来分担,主张有损害就有救济是错误的”。⑥杨立新：《侵权法三人谈》,第 135页。《侵权法》第 87条以“受损害——未受损害”的对比关系为归责依据,认定未受损害一方的建筑物使用人具有损害分担优势,这种权利、责任的倾斜性配置,仅着眼于局部损害的填补,却很容易伤害整体的正义。结果可能是侵权法本欲保护的受害人也很可能因为整体正义受损而无法获得保护。如在济南扔菜板一案中,可能加害的 15家建筑物使用人一直没有执行法院终审判决。

侵权法既然属于私法领域中的部门法,就应恪守过错责任、自己责任的领地,不应偏离了合理限度,不能为了推进弱者的利益保护,便不合理地扩大私法中的“身份再发现”,扩张基于弱强的身份类型划分,并在侵权法范围内一定要寻找到损害的“最后负担者”。

其次,过度的利益再分配溢出了侵权法的容量,是侵权法的自负。矫正正义是侵权法的哲学根基。矫正正义意在矫正“不公”,它不考虑当事人的情境化、个体化特点,排除了分配因素,过错才是侵权法矫正正义的根基。“法官只对伤害的特点——是否不公感兴趣,而对当事人的特点或德性不感兴趣;个人的道德优劣被忽略了”⑦[美 ]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,北京：中国政法大学出版社,2002年,第 394页。。基于矫正正义的基调,侵权法归责的精神在于过错,借助对人们主观意志的规范评价,实现行为引导功能;相反,分散风险、转嫁损害的保险功能则属于分配正义的范畴,不宜在侵权法中过度渗透 (当然,分配正义也应在侵权法中有一席之地,比如危险责任制度,但不宜过度,否则将改变侵权法的私法属性)。以此观之,高空抛物致害案件中“连坐”的建筑物使用人并非明确的加害人,没有证据证明其主观上有过错,仅仅因为他们具有空间上的相关性就要承担损害赔偿责任。究其实质,这是一种分散风险的分配正义的价值取向。在这一分配正义的视角下,有损害就一定有侵权法的救济,无论有无过错,也不管因果关系的远近,“总得有人负责”;而居住案发地段的住户,相对于此空间范围内的受害人来说,是“未受损害”的强者,“连坐”的住户因为侵权法强制推行的风险转嫁机制,就得承担额外的保险职能。但是,这种风险转嫁的强弱界分缺乏充分的理由。仅仅是居住在案发范围 (甚至有可能是租来的房子),就相对于受损者来讲是“强者”?诚然,其与受损者相比较,双方利益状态有差别,然而这种差别很可能与住户没有因果关联,并非是因不公平或者过错造成。以整体主义的正义观来看,利益差别就可以使得风险转嫁,那么在救济损害之际,也就是以局部的正义伤害了另一群体、甚至是整体的制度正义。

私法的精神在于民事主体的平等,不宜过多着眼于个体的经济、社会地位进行过度的利益再分配。如果确实需要区分,也应当由法律对区分类型——比如生产者和消费者——进行明确规定,并界定适用范围,否则,将动摇私法的价值根基。矫正正义与分配正义应当有各自适用的制度边界,私法、公法应当有匹配的职能分工,不宜随意进行“私法的公法化”或“公法的私法化”。故纠正强弱非均衡格局的“分配正义”的法律父爱主义措施应当主要体现于社会性立法之中。更科学的做法是适当进行制度的切割,将相应的对策转为社会立法,而不是要在侵权法领域过度扩张法律父爱主义。工伤保险法律制度即很好地说明了这一点,由于该制度体现的是分配正义而不是矫正正义,从而由传统民法渐次分离出去成为现代劳动法的重要组成部分。侵权法,无需一定要在侵权法范围内寻找损害的“最后负担者”,不当地扩大分配正义的适用范围,导致侵权法律制度在逻辑上严重错位,在宪政上迷失了自己,变成了社会立法。

至于为证明《侵权法》第 87条正当性的“行为推定”论,更是不堪一击。无容置疑,法律为贯彻某种政策,立法可以推定过错,例如,侵权法上大量的过错推定和举证责任倒置,都可以推定行为和损害结果之间有因果关系,如在共同危险行为中就是推定行为人的行为和受害人的损害结果之间有因果关系。但任何正义的法律,绝对不可以推定“作为”这种行为。即：根据当事人仅仅具有实施侵权行为的条件或可能性——建筑物使用人都住在楼上,具有实施高空抛物的条件或可能性。法律就推定这些人可能实施了该高空抛物行为,进而强制其分担这一行为引起的侵权民事责任。如果循此逻辑,凡是侦查机关没有破获的杀人、强奸、抢劫等案件,都可以推定——凡是一定年龄以上的某一地理区域 (全村、全县、全市、全省甚至全国)的(男)人,都可能实施了该侵权行为。进而强制该区域的人都要赔偿受害人的损失。因为从受害人的角度看,侦破不了的杀人、强奸、抢劫等案件和高空抛物致人损害案件的特征一样：都是侵权行为人不明的,受害人的损失岂不都需要侵权法填补?

最后,《侵权法》第 87条的正当性同样经不起司法实践的究问。由“不能证明自己没有过错的建筑物使用人”承担责任,实质上是对建筑物使用人设定了一种无法完成的举证负担,法谚云：“分配了证明责任,就是分配了败诉风险。”所以才“谁主张,谁举证”,即由原告一方承担证明对方过错的责任并由此承担因证明不能而产生的诉讼风险。在司法实践中,第 87条对证明责任分配错位,证明责任配置不当,这很容易引致“万家诉讼”。由于是否提起、何时提起诉讼取决于原告,对于有可能成为被告的无辜者而言,往往不知诉讼何时袭来,如何发生。无论被告如何努力提高注意水平,如何更加小心的行动,都无法改变极高的诉讼发生几率,可能产生荒唐的诉讼义务：“这不是因为你做了什么,不是因为你有过错要承担诉讼上的义务,而是因为别人受了损害找不到人,你要去承担这种诉讼上的义务,这也就意味着任何一天都有可能被人告到法院去,天天都有可能”①张维迎：《信息、信任与法律》,北京：生活·读书·新知三联书店,2003年,第 97页。。由于受制于司法机制的“外部视角”,很多时候证明自己没有过错是非常困难的;而未受损害的状态并不意味着占有证据优势,也不意味着可以适用举证责任转移。随着现代社会物理隔离设施的增多及隐私的增加,个体之间日益疏离化,个体的日常行动无法像在“熟人社会”一样迅速为外部人“看在眼里”。因此要想在随时可能袭来的诉讼中证明自己的清白,人们就得通过诸如 DV之类的技术手段将自己的生活情形,巨细无遗地予以外现。但是,这又与建筑物使用人的隐私权形成紧张关系——从保有最低限度私人空间的正常预期考虑,恐怕是没有哪个涉嫌的建筑物使用人能脱离掉了无时不刻不生活在福柯所说的“被看”状态。因为证明自己没有做过什么的证明责任是极其困难的,当建筑物使用人不能证明自己没有实施抛物行为时,将导致无辜的个体无故身陷是非,官司缠身,基本的正常生活都难以保证。

二、《侵权法》第 87条混淆不同性质的法律责任,是对公法的不当越界

法律责任是由于违反法定义务的不利后果。侵权责任,必定是民事主体违反了侵权法规定的义务。对于那些没有实施抛物行为的建筑物使用人而言,侵权法要强制其对高空抛物导致的损害承担民事责任。那么,他们违反了侵权法中的何种法定义务?为了证明《侵权法》第 87条规定的合理性,提出了所谓的“维护公共安全”、“有助于发现真正的行为人”、“作证义务”、“协助查找抛物行为人的义务”①参见王成：《高空抛物侵权连带责任的正当性》,《人民法院报》2006年 4月 26日,第 B01版。。事实上,上述义务属于公法上的义务而非侵权法上的义务。

众所周知,法律关系可分为公法关系和私法关系,相应地,法律责任也分为公法和私法责任。行为人违反不同的法律义务时,应当承担不同的法律责任。

“维护公共安全”、保护公民的权利是国家的义务。属于公法领域。在公法上,国家可以设立侦查机关破获危害公共安全的行为,还可以通过律令禁止公民侵害其他公民的自由和权利。这一权利义务关系属于公法上的行政法律关系或刑事法律关系。如果公民违反了这些公法义务,实施了违法行为并侵害了他人人身财产权利时,行为人就要承担公法责任,即行政责任或者刑事责任。国家为了履行其维护公共秩序和保护所有公民权利的义务,除了设立专门的侦察机关查找实施了违法行为的人外,还有权通过立法,对那些知道案件情况的公民,课加“协助义务”以协助侦察机关确认违法行为人的义务。如我国《刑事诉讼法》第 18条规定,“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”,故查找实施违法行为的人不是普通公民的义务。国家只能通过立法在公法上鼓励公民积极协助侦察机关查找和检举揭发违法行为人。具体到高空抛物致人损害案件中,建筑物使用人如果负有协助侦察机关查找高空抛物行为人的义务,则该义务属于行政法上的公法义务,有权要求建筑物使用人履行协助义务的请求权人是侦查机关而不是受害人,建筑物使用人如果不履行“协助查找抛物行为人的义务”和“作证的义务”时,其应当承担的是行政责任而不是民事侵权法律责任。

在《宪法》中,同样也找不到《侵权法》第 87条所依据的法律规范。《宪法》第 41条规定“公民有申诉、控告或者检举的权利”。既然是权利,则表明公民“可为”也可“不为”,即公民可以不检举实施了抛物行为的人。这一规定本身就是宪法赋予公民的权利而不是义务,更谈不上违反了义务要承担公、私法上的任何法律责任。

在私法领域,任何民事主体都负有不侵犯他人权利的义务。因此,建筑物使用人负有不为侵害他人财产和人身权利的高空抛物行为。如果违反了这一义务,那就构成侵权行为,由实施了抛物行为的具体的人对受害人承担损失赔偿责任,而不能是可能的加害人承担侵权责任。当高空抛物行为发生后,行为人不明时,其引起的法律后果：在民事领域,是由于高空抛物行为人违反了不侵害他人的义务,对受害人应承担侵权责任。但是,当受害人不能确定高空抛物行为人,侦察机关也无法查获到违法行为人时,和很多行为人逍遥法外的案件一样,在民事责任就没有了承担的主体。

总之,以建筑物使用人违反了所谓的“作证义务”和“协助查找抛物行为人的义务”为由,要求其向受害人承担侵权责任,是没有法律依据的。而“维护公共安全”、“发现真正的行为人”,则是公力机关的侦查机关的义务和职责,违反了这一职责,属于侦查机关的失职,不能由私法上的建筑物使用人承担侵权责任。《侵权法》第 87条的规范设计严重混淆了公法和私法两种不同的法律责任,是侵权法对公法的不当越界。

三、《侵权法》第 87条不符合侵权的构成要件

首先,高空抛物致人损害是一种作为侵权,而不是建筑物上的搁置物或建筑物的一部分坠落致人损害的侵权类型。①王成：《高空抛物侵权行为探究》,《法学评论》2007年第 2期。建筑物或者其他设施致人损害侵权行为,是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为。《民法通则》第 126条规定,此种情形下,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。而高空抛物致人损害不同于建筑物或者其他设施致人损害,主要区别在：第一,高空抛物侵权行为所直接指向的是加害人的行为,即加害人从高空抛掷物品的行为;而建筑物或者其他设施致人损害侵权行为所直接指向的是加害人所有或者管理的建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物。依据《法国民法典》第 1384条第 1款确立的关于一般侵权行为的三分法,高空抛物侵权行为属于因行为造成的损害,建筑物或者其他设施致人损害侵权行为属于因照管之物件造成的损害。第二,高空抛物侵权行为制度规范的是作为,建筑物或者其他设施致人损害侵权行为制度规范的是不作为。高空抛物侵权行为属于作为侵权,即行为人积极地实施了某种行为导致了损害的发生。而建筑物或者其他设施致人损害属于物件侵权,这实际上是其所有人或者管理人不作为所致。《民法通则》第 126条与最高法院的《人身损害赔偿解释》第 16条都规定,所有人或者管理人可以通过证明自己没有过错而免责。法国、德国、意大利等国民法及判例都规定或者认为,高空抛物侵权行为属于一般侵权行为,不适用建筑物或者其他设施致人损害侵权行为的规定。②参见[德 ]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京：法律出版社,2004年,第 157页;关涛：《对高层建筑坠物致害案件中集体归责问题的研究》,王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》,北京：清华大学出版社,2006年,第 286页。由作为这种行为引起的侵权责任,对于其构成的要件,学界虽有不同的归纳,但通说认为：侵权行为人的加害行为必不可少。③张新宝：《中国侵权行为法》,北京：中国社会科学出版社,1995年,第 20页;杨立新：《侵权法论》,北京：人民法院出版社,2004年,第147页。可以说,由“作为”这种行为引起的侵权责任,在没有替代责任的情况下,任何人,只要没有实施加害行为,就不应承担侵权责任。

其次,侵权人不明的高空抛物致人损害适用的原则是过错责任,而不是无过错责任,更不适用公平责任原则。无过错侵权责任仅适用于特殊侵权行为,必须要有法律的明确规定才能适用。显然,《侵权法》第87条也没有将高空抛物致人损害规定为无过错责任类型,因为它规定能够证明自己无过错的建筑物使用人不承担该损害赔偿责任。根据《民法通则》第 132条的规定,只有行为人和受害人对造成损害都没有过错的,才可以适用公平责任原则。在高空抛物致人损害的情形,实施抛物行为人实施了致害行为,其他的建筑物使用人没有实施任何致害行为,更谈不上有没有过错的问题。此时,根本不具备适用公平责任的前提。

再次,侵权人不明的高空抛物致人损害仍然是单一行为侵权,而不是共同侵权,更不是共同危险行为。在共同危险行为中,若干行为人都实施了加害行为,但无法辨别究竟是谁的行为导致了损害。由于所有的行为人都实施了危险行为,在不能辨别真正的加害人时,让全部行为人承担连带责任,具有道德上的正当性,因为每个行为人的行为实际上都具有危险性,每个行为人在行为时都没有尽到适当的注意义务,只是由于偶然的因果关系,其中某个人的行为直接导致了损失。而高空抛物侵权责任中,只有一个人实施了侵权行为,其他建筑物使用人没有实施任何侵权行为。仅仅是这些人混杂在一定范围 (比如,整个建筑物)的人群中,侦察不出究竟是谁实施了侵权行为而已。④王成：《高空抛物侵权行为探究》,《法学评论》2007年第 2期。对于一个单一的侵权行为,在加害人不明时,要求可能的加害人——建筑物使用人承担侵权责任的正当性基础仅仅是他们居住于同一栋高楼?这个理由无疑过于牵强。

最后,建筑物使用人承担的侵权责任,是自己责任还是替代责任,理论上无法自圆其说。根据责任承担主体和侵权行为主体之间的关系来分,侵权民事责任可分为两种：一是自己责任,二是替代责任。自己责任就是主体自己对自己的行为或自己管领的物件致人损害承担的责任。责任主体就是侵权行为主体或物件的所有人或管理人,两者具有同一性。责任主体承担的是自己的行为或自己管理的物件致害的后果。高空抛物致人损害的情况和自己责任理论完全不同。根据《侵权法》第 87条的规定,行为人不明的高空抛物致人损害,由可能的建筑物使用人承担侵权责任。此时,实际上没有实施高空抛物行为的建筑物使用人是在替代他人承担侵权责任,并不是自己行为的后果。

所谓替代责任,是责任主体对他人的行为或他人管领的物件致人损害承担的侵权责任。在替代责任中,虽然责任主体不是侵权行为主体或物件的所有人或管理人。但是,根据侵权法理论和法律规定,在替代责任中,责任主体和侵权行为主体或物件的所有人或管理人之间存在特定的身份关系。我国侵权法规定的几种承担替代责任的情形,责任承担主体对于侵权行为主体或物件的所有人或管理人,都存在特定的监督管理关系,如监护人和被监护人之间、雇主和雇佣人之间、法人和其员工之间、国家和其公务员之间。而且,在责任承担方承担了替代责任后,行为人就无需对受害人承担侵权责任了。没有实施高空抛物行为的建筑物使用人和实施了高空抛物行为的建筑物使用人之间是平等的民事主体,彼此之间不存在特定的监督管理关系。因此,也就不存在由可能加害的建筑物使用人替代实施了高空抛物行为的建筑物使用人承担侵权责任的基础。在侵权行为人不明的高空抛物致人损害中,《侵权法》第 87条规定由可能的一定范围内的建筑物使用人承担补充责任,也不符合承担替代责任的要件。

四、高空抛物致人损害的救济途径

《侵权法》第 87条的规定不仅不具有法理上的正当性,混淆了公、私法律责任,而且还违背了侵权责任构成要件的基本原理,应该删除。对于找不到真正加害人的高空抛物侵权行为中的受害人权利救济,已经超出了侵权法保护范围,应由公法和社会法的合力救济。

(一)高空抛物致人损害的公法救济

高空抛物致人损害行为可能构成刑事犯罪,按照现行刑法中以“其他方法危害公共安全罪”处理,将该高空抛物致人损害作为刑事案件由公安机关刑事侦查。就高空抛物行为人的主观过错方面来说,不排除行为人利用抛掷物直接故意谋害的可能,完全可能借助从高处抛掷物品来达到伤害他人的目的。即使行为人没有追求伤人或杀人的结果,但行为人很有可能对其抛掷物会造成伤亡的后果持放任的态度,在高层楼房中将物品抛向楼外,行为人对其抛掷的物品可能砸到过路行人并造成重伤或死亡的结果是完全能够预见到的,但却放任这种结果的发生,导致砸伤或砸死了行人,这在主观心态上应为间接故意。此外,行为人还有可能对其抛掷物造成的损害结果表现为过失的心态,一种过于自信的过失心态,如行为人在一些特殊的地段 (如偏僻之地)或时间段 (如清晨或深夜)向楼下抛掷物品,自认为不会砸到行人但事实上却发生了砸人致伤或致死的后果。

因此,作为高空抛物行为致人损害而言,其行为具有严重社会危害性,侵害了为我国法律所保护的社会关系,在一定程度上影响到社会公共秩序,且行为人本身存在主观过错,符合犯罪行为的构成要件,理应追究肇事者刑事以及相应民事法律责任。高空抛物行为人应该承担刑事法律责任。

对于刑事侦查机关而言,随着科技的发展,查明高空抛物肇事人并没有多少障碍。通过现场勘测、痕迹鉴定等科技手段,可对抛掷物上的指纹、抛掷的角度、撞击的力度、受伤的程度等进行确定,并通过排查,逐步缩小嫌疑人的范围,直至找到真正的责任人。一些学者指出,鉴于司法实践中一些地方法院在找不到抛物人的情况下判决所有被诉的业主承担赔偿责任,公安部门在某种程度上受到了法院判决的指引和鼓励,实践中许多基层公安派出所在接到有关高空抛物致人损害案件的举报后,往往以无法查找抛物人为由,要求举报人或受害人直接向人民法院起诉,不当地推脱了维护公共安全的职责。如果公安机关或者检查机关切实履行应有职责,提高高空抛物案件的破案率,高空抛物致人损害是不难查明行为人的。

事实上,我国法律和司法解释对刑事受害人权益的保护有明确的规定,其保护力度远胜于私法救济。《刑法》第 36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对于犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。《刑事诉讼法》第 77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定,被告人已经赔偿被害人物质损失的,可作为量刑情节予以考虑。因此,对高空抛物行为不应仅停留于民事侵权部门法关注视野,应从行为危及公共安全的本质出发,进而督促相关职能机关履行法定职责,有效保护受害人,从根本上遏制高空抛物致人损害行为。

(二)高空抛物致人损害的社会法救济

高空抛物致人损害的社会法救济包括了社会保障法和商业保险法两种救济措施。

社会保障是对受害人予以救济的一种社会福利措施,即救济的社会化,通过将“个人责任”转化为“社会责任”,来弥补个人责任救济的被动性和滞后性。高空抛物侵权涉及到各方面的利益,为了充分保护受害人的权益,必须寻求其他救济途径予以补充。高空抛物的社会救济是社会发展的趋势,通过社会化救济以填补传统救济方式的不足,由政府和社会分担高空抛物侵权责任。具体以言,第一,对高空抛物致人损害事件,参照交通事故社会救济金设立高空抛物专项赔偿 (救助)基金。由政府投入启动资金,设立基金,并从社会募集资金,政府和社会承担其社会责任,由全社会对受害人的损害进行分担。

高空抛物中受害人的救济,实则隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。抛掷物一般是针对不特定的人而不是对一个人实施的。建筑物物使用人中一个加害人不道德地抛掷物品,往往对不特定的众多第三人带来危险。就其遭受损害本身而言,则具化成一个特定的受害人,其遭受损害本身就表明社会公众的安全受到损害,这从一个方面说明了社会保障予以救济的正当性。同时,社会保障救济在宪法上也是有依据的。作为一个以人民利益福祉为考量根本的社会主义国家,谋求国家与社会保障之策应是当然之选。《宪法》第 45条规定,公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。随着国家经济的发展和社会的不断进步,在涉及增进公共福祉、提高民众福利、保障公民权利的实现等事项时,有必要根据目前国家经济条件,借鉴国外相关的有益经验,逐步实施国家和社会救济制度,这不仅是宪法明确的国家法定义务,也是公民权利诉求的应有之意。

商业保险法的救济。保险的直接功能就在于补偿被保险人因意外事故所受到的损失。保险,作为一种商业行为,是为了确保经济生活的安定,通过集合多数经济单位的共同集资,并依据合理计算,对特定危险事故的发生所导致的损失予以补偿的经济制度,其实质是一种经济互助措施。商业保险则是一种以营利为目的的商业行为,投保人需要缴纳一定的保险费。投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故,因其发生导致的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。目前,我国责任保险类别里还没有针对高空抛物行为导致的人身伤害责任险。针对此情况,开发涉及高空抛物侵权的商业保险产品,让保险分担受害人的损失。具体而言,将高空抛物造成的损害纳入人身意外伤害的范围,普通公民只要投保了意外伤害险,若发生高空抛物伤害事故,便可以据此向保险公司索赔并获得赔偿。

因此,保险虽然不能从根本上消灭风险或者危险,但却能对危险造成的损害予以积极的填补,从而实现权利救济。高空抛物致人损害案件中,如肇事者难以明确,但受害者参与了有关人身保险,可以在一定程度上填补损失,这也不失为一种有效的救济路径。

[责任编辑：林 舒 ]

Legal Remedies for Tort to Human by Dropping Objects:with a Focus on Article 87 of the Tort Liability L aw

LI Xia
(School of Law,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China)

According to Article 87 of the Tort Liability Law,when the tort party is unidentified in the case of tort by dropping objects,the user of building which has the potential to tort should compensate the injured party.The legitimacy of such a stipulation could not be proved by the principle of law.To request the user of the building to assume the tort liability in private law because he or she refuses to help with investigation and to testify is to blend the different legal liabilities of public law and private law.In addition,the stipulation goes against the elements of tort acts.Therefore Article 87 of the Tort Liability Law should be removed,and its remedial function should be performed by the criminal law and social law.

dropping objects in high buildings;infringement;user of a building;legal remedy

2010-08-28

李霞,山东大学法学院教授,法学博士(济南 250100)。