陈金钊

(山东大学威海分校，山东威海 264209)

解释对法治造成的创伤及其弥合
——没有逻辑基础的法治信念①

陈金钊

(山东大学威海分校，山东威海 264209)

“法律不确定性”命题对法治理论来说是一个致命的打击，这使得法律人无法根据法律进行思考。法律的不确定性一方面来自法律必须解释才能使用，而法律一旦解释就会产生意义的流变;另一方面来自所有的法律规定都是假定，在众多的法律规定中，法律人的“自由”选择余地太大。如何在司法过程中不使解释成脱缰的野马，法治论者绞尽脑汁，提出了一系列维护法治捍卫法律客观性和合法性的命题，但似乎问题并没有得到解决。也许法治就是一种理想，法治论者只能设法接近法治，而不可能完全实现法治。法治论者应该勇敢面对解释对法治造成的创伤并设法予以弥合。

法治信念;法律解释;法律的确定性;合法性;客观性

法治的命题是与解释命题相克的。法治命题的基本教义是要捍卫法律意义的安全性，以法律明示的固有意义调整社会关系，使各种行为主体都接受法律的约束，在法律的框架内进行决策。然而，法律多以文本的形式表达出来，它不会自动履行，即所谓“徒法不足以自行”，法律的执行以及司法都需要人来操作，而人只有在理解的基础上，才能解释并最后运用法律。法律必须被理解、解释才能运用，但在解释过程中，法律的意义会发生流变，在理解法律的过程中，误解、曲解的现象时常发生。但是，理解的标准是什么?以及什么是误解、曲解?这是一个缠绕法学家心头的、永恒难解的谜团。尽管千百年来，法学家们一直努力想缓和法治要求与解释意义流变之间实际存在的紧张关系，但是，解释学每发展一步都会向法治理念提出新的挑战。法治理想虽然被长期坚守，但并没有哪一种理论给予彻底证成。从逻辑分析的角度看，“法治”是一个拟人的说法。因为无论是法治、德治、人治、专制都是“少数人统治多数人”的一种方法。但自从柏拉图提出法治优于人治的判断以后，法治已经成为很多人的信念。随着对法治问题的深入认识，“法律的统治”这一见解的词汇逐步被解释为“法律+法官的统治”，或者说法律规则、程序+法律人的统治。法治就是规范选择的“法律至上”，人实际上是法治不可或缺的因素，法治就是法律人运用法律和法律方法进行治理。但是法治理念在我国一直受到“政治”思维的打压，法治一直是政治视野下的小角色。法律、法律人的地位与法治建设的需求十分不匹配，一直处于“政治”的附庸地位。①当然，这种现象也并非是中国独有，世界各国都程度不同地存在。现在的一些法治国家的早期，这种现象并不比中国差。当然，这不是我们坚持“政治优先”政策的理由。要想实现依法治国建社会主义法治国家的方略，我们必须给予法律相对独立的地位，使法律能够对政治有相当程度的约束力。这样才能实现法律对政治的约束，以防止类似十年文革那样的悲剧的重演。近百年来，政治挂帅、政治优先在每一个历史时期都是很容易被接受的。法治与政治的争斗是伴随法治发展的一根“红线”。为最大限度地接近法治，法治论者设计了很多的命题或者原则，以实现法治理想。这些原则都是有所指的，与这些原则或子命题相关的方法一直是法学研究的基本问题。但似乎是老也解决不了的问题。

一、法律意义的模糊性、不确定性使法治处于“危机”之中

法治要求根据法律进行思考，运用逻辑规则进行推断。但是，法律解释的理由恰恰是:法律在与案件遭遇的时候是存在模糊性和不确定性的。①当代美国法学教育背景下，很多学生会碰到这样的观点:法律和案件的解决毫无关系。法律只是优雅浮夸的橱窗装饰，任何精明的律师和法官都可以随心所欲地操纵它来证立任何一种判决。这就是法律不确定性的命题。不确定性是与法律现实主义牵涉在一起的，主要主张法律没有约束案件的判决结果。参见［美］劳伦斯索伦:《法理词汇:法学院学生的工具箱》，王凌皞译，中国政法大学出版社2010年版，第188页。这里凸显出的问题是:法律人如何根据模糊的、不确定的法律进行推理?虽然我们反复强调法律人的任务就是根据法律，哪怕是残缺不全的法律进行思考，但问题在于，法律推理的大前提是模糊的，如何得出清晰、确定的推理结论?在实践中人们常常会提出，法治所要求的合法性界限在哪里?这成了形式主义法学无法解决的难题。法律的不确定性与模糊性是两个命题，都强调了判决结果不是由法律决定的，而是由法官选择的或者解释的。这也就意味着，对具体案件来说，法律是待定的，法律人只要想发现什么样的法律，就可能为案件找到什么样的法律。理论家们看到，合法性因其前提的模糊、不确定，而无法在思维中完成合法推理的任务，换句话说，合法性不是由法律确定的而是由法官选择的。这就会使法治的最基本原则——合法性出现危机。②危机预示着不确定性是法治的一个关键问题。这一危机解决不了就意味着法律系统的失败，会出现法治的“合法性”危机。合法性出现危机有很多原因，有的情况是司法者或执法者对法律的理解有问题，是在错误的理解、解释法律或者在“依法”的旗帜之下做出违法或非法之举。有的表现为根本不理解法律，有的则表现为枉法裁判。我们发现，合法性的含义很多，特别是在实质主义思维支配之下的所谓实质合法性，更加模糊了合法性的界限，从而带来了更多的思维混乱。

法治建设需要法学家不断地拯救合法性，但如何拯救却考验着法学家的智慧。现在，几乎没有法学家会认为，文本性的法律是包罗万象的，能够涵盖所有事实，对案件进行法律调整。普遍的观点是承认法律并不万能，法律语言的局限性以及理解的多样性，使得法律不能涵盖所有的社会问题。但大家也承认法律有明确的地方，模糊只是局部的问题，而不确定性是法律的常态，法律人的任务恰恰是运用法律方法把不确定法律变得确定，把模糊的法律变得清晰。根据法律的思维或推理只是一种思维路线，这里的法律不是法律条文，而是整体性法律，法律文本也不是现成行动方案。合法性只是法治的一个原则，强调的是只要整个思维方式朝着合法性方向努力，人们所得出的判断肯定会接近法治。现实主义法学和后现代法学的批评使得法治论者开始低调，逐步承认绝对的法治是一种理想，法律人的任务只是接近法治，或者只能在有限范围内实现法治。但法治论者一直在努力，他们试图在法律模糊地带和不确定的地方建构一套法律方法，以便实现最低意义上的法治——限制权力的任意行使。即使人们的判断不是根据法律的，但也应该是具有合理性、正义性和保障人权的。为达此目的，法学家们呼吁:

一要认真对待法律规则和程序，从而使法治得到最大限度的实现。这可能是中国法治目前面临的最大问题，即我们的政治制度和文化传统表现出太多的灵活性，使得规则和程序的严肃性受到了极大的伤害。不尊重规则和程序已经使人们不信任法律和法官。熟人社会的人情在改变着法律的运行，政治上的权力干预使一些人曲解法律，而司法腐败则产生了很多的枉法裁判。在我们的法治建设中，法治所要求的合法性一直处于危机之中。认真对待规则和程序，需要我们树立严格法治的司法理念，认真捍卫和落实法官誓言，而应该抛弃过度政治化的所谓法治理念，坚持司法克制主义，慎用司法能动主义。

二要认真对待法治所需要的逻辑规则。这是落实认真对待规则和程序的保障。虽然霍姆斯说法律不是逻辑，但是法治离不开逻辑，需要逻辑规则的运用来保障合法性的实现。当然，这里的逻辑并不是逻辑学的普及，实际上法治所需要的只是简单的一些逻辑规则。高深严密的逻辑学并不是为法律人准备的，法治只是需要一些简单的逻辑规则来保障推理的有效性以及对判断进行指导或矫正。法治所需要的逻辑方法主要包括演绎推理、类比推理和谬误判断的逻辑规则。在我们法学和司法实践中，缺少一种对法律判断的合法性追问，法律解释的“独断性”被长期忽视，从而使得判断的形式合法性显得无足轻重。其实，只要我们对自己的判断都稍微进行合法性追问，运用简单的逻辑就能找出很多判断和命题的错误之处。与法治相关联，法律逻辑学不仅是研究如何在司法中运用逻辑规则，更主要的它要为法治合法性的实现找出一条路径，要研究法治需要什么样的逻辑规则以及在法治中如何运用逻辑规则。

三要清除解释哲学对法学带来的负面影响。受哲学家的启发，现代法理学都在叙说:在法律问题上只有不同答案，没有正确答案，尤其是没有唯一正确答案。其实这是放弃了把法律和逻辑规则当成判断对错的标准。再加上，我们的司法不讲究公平正义的实现，又失去了判断是非的标准，所以司法出现乱象是必然的。哲学解释学所讲的“只要有理解理解便会不同”这一在各个学科都能“通吃”的原理，更进一步助长了一些人的任意判断。我们想说，在法律问题上确实不存在哲学上所讲的唯一正确答案，但我们需要清楚的是，法律问题的解决不可能像哲学那样进行无休止的追问和在终极问题上反复纠缠。法官要在短期内解决案件，不可能进行无穷无尽的循环理解和解释。法律思维确实带有形而上学的片面性，它需要在较短的时间内判断是非、对错——那种在法律层面上(或法学层面上)的是非与对错。从法律方法论的角度说，根据法律思维要判断是非，而根据逻辑规则思维要判断对错。只要是符合逻辑规则的思维就是对的，否则就是错的;而法律及其公平正义的价值是判断是非的标准。这当然不是说，在所有的案件中都能够区分出是非对错，而只是强调我们必须有这样的一种姿态，去追求正确的判断或答案，努力去分清是非，以引导社会的法律秩序。我们必须承认，在很多问题上和很多案件中，是非对错是清楚的。人们没有必要找出各种借口来放弃法治的基本目标。

法律的模糊性是法律本身存在的问题，但与法律的不确定性是两个不同的问题。法律的不确定性包括两个方面:一是法律本身存在缺陷，因模糊而不确定，更主要的是因为理解和解释者的思想意识的流动性使法律变得不确定;另外，解释者的思想意识还可能因为事实本身的复杂性变得不确定。法治论者觉得自己比他人更聪明，高调宣称要用正确的推理来进行裁判，但是并不能用固定的推理模式来进行推理，只能用自己选择的推理来决定案件。解释者在解释过程中有很大的自主选择性，面对庞杂的条文，即使是法学家也都感觉到茫然。法律文本在一次次的自由选择中失去权威，立法意图根本无从顾及。在系统性、整体性的社会环境中，体系性解释虽有重要作用，但法律语言的含义的客观性已经被社会环境的客观性所代替。在各种复杂的解释过程中，法律原先的“承诺”不见了踪影，可预测性已经被“与时俱进”所代替。法治本来想用简单的规则与程序应对复杂，但在法律的整体性、社会与法律的互动之中所产生的意识流动性，使法律变得更加复杂了。我开始怀疑法治能不能担当对如此复杂的社会关系和心理路程进行调整的重任。我开始怀疑，有没有必要，以及能不能指望法治调整所有的社会关系?也许我们只能用法治思维指导、约束重要的社会关系。

二、法律在解释中所呈现出的意义流动性使法治理想受到重创

解释使法律意义呈现出流动性，由于法律文字所固定的意义出现了变异，从而使法律失去了明确性，人们开始对根据法律思考的法治方法的“合法性”提出了质疑。尤其是哲学解释学对主、客二分的否定，使得理解与解释的客观性的命题被颠覆，如何拯救被颠覆的客观性，捍卫传统法治成了法学理论家的重要任务。法治要求法律解释应该是具有客观性的，但其前提是法律本身应该具有客观性，如果法律没有客观性，那么法治论者就没有了捍卫的对象。我们认为，哲学上所讲的物质世界的客观性与法律解释中所讲的客观性并不是一回事。因为法律本身就是一种主观的定在，是主观认识世界的一种产物。如果从哲学的、物质世界的角度探讨法律解释的客观性，无疑达不到目的。所以我们只能从文字学的角度考究法律解释的客观性。立法者要考虑客观世界的客观性，但在解释的时候按照法治原则只能追寻法律的客观含义之客观性。法律是用语言文字表达的，所有的法律都是能够言说的法律，法律的客观性就其对象来说都是隐含在文字中的固有意义。这一点在大陆法系国家更为明显，因为大陆法系的法律，多以法典为代表。语言文字的客观性以及解释对客观含义的追求姿态就是法律解释的客观性。我们也知道，对法律意义客观性的解构是从语言文字开始的，人们正是从语言文字的不确定性和模糊性来否定法律客观性的。但在此我们想说明的是，这里的客观性不是绝对意义上的客观性，而是相对意义上的客观性。正像客观世界一样，运动是绝对的，静止是相对的。语言的模糊性、不确定性是绝对的，但其明确性、固定性是相对的。

然而，神秘的、哲学化的客观性，并不能限制语义的流动。“法律是互动的产物，现实的法律在人类生活中持续不断地生成、增强、改变以及终止”。①［美］迈克尔·瑞斯曼:《看不见的法律》，高忠义、杨婉苓译，法律出版社2007年版，第4页。历史地看，刚性的法律虽然能在一定程度上捍卫意义的客观性，但会出现一些矛盾的情况，从直观的角度就可以看到:一方面，以不变应万变的法律可能因不适应社会的变化而出现不周延性;另一方面，面对不同的情况一律对待也可能会出现法律实施的野蛮。在司法中不变的法律是机械的，然而变化太快又会失去权威。这表明了解释概念下的法治是虚弱的和带有柔性的，对此有学者认为这是法律限制权力的终结。尽管社会有了法律，但解释满足了人们在所谓法治框架内不受约束的欲望。解释使法治变得温和了，没有了往昔的刚性。也许法治只适合经济领域和政治领域，社会生活的很多问题可能不便使用法律来解决。从法律只能调整有意识的行为来看，法律最适合调整理性人的行为。因为只有理性的人，其行为才会是规范和尊重程序的。①我注意到，很多人这些年来愿意谈论生活中的法理，更有人主张用常理来解释法律。其实，常理如果能解释法律，要不要法律也就无所谓了。常理本来就作为一种生活的规范来约束着人们的日常行为，属于“民间法”的部分。一些法律社会学家认为，用国家法律引导、关怀人们的生活是一种误导。但是我们要注意到，把法律泛化为日常生活的细微规则，恰恰是矮化了法治的工具性，法治要解决社会生活中一些大的、根本性问题，即使牵涉日常生活，也只是一些重要方面，法律对社会的调整不可能面面俱到。不要把什么都说成是法律，也不要指望什么都用法律调整。这一点对中国法治建设来说特别重要，如果我们能够在政治领域、公共权力领域、经济领域中实现法治，就已经相当不易了。社会生活中的法治人们只能在思维中自然模仿，能在什么程度上实现法治就在什么程度上实现法治，不能强求。这就是法治建设中的抓大放小。法治论者不能指望在社会生活的细微领域都由法治进行调整，国家的法律不可能完全渗透到社会生活的各个角落。如果真出现那种情况，将是人们生活的灾难。法治是一种框架，必须为人们多彩的生活留下足够的空间。社会中很多行为不会按照规范和程序的设计去发生。比如，在法治理想图景中，有了权力或权利就必须有规范和程序予以保证。但实际上这也是一种虚幻，因为权利和权力都是自私的，各种解释都是有价值倾向和选择的。法治只是人们追逐利益的工具。法律的意义具有流动性，但都愿意朝着有利于自己的方向流动。客观与中立仅仅是一种姿态。但是，我们要看重这种理念的力量。舍弃法治信念更没有办法实施法治。公平正义、客观、中立、合法、合理等所展示的是一种修辞的力量。这种修辞的力量相当重要，有没有法治信念，对法治实施的结果大不一样。在我国，不仅逻辑在政治权威下没有力量，而且像上述修辞也因为没有借助政治权威而成了空气振动。虽然有学者宣称这是一种仅对哲学而言的真理，②参见［美］斯蒂芬·霍尔姆斯:《反自由主义剖析》，曦中等译，中国社会科学出版社2002年版，第113页。但“社会稳定建立在观念之上”也许是有一定道理的。虽然这些大词观念具有流动性，意味着某种确定性的丧失，是一种模糊的修辞，并且在法社会学的揭露下表现出对某些真实情境的遮遮掩掩，但是法律的明确性、合法性、客观性和对公平正义的追求构成了我们接近法治不可缺少的粘合剂。就像上帝真的不存在，但却是西方社会不可缺少的精神因素一样。

我们应该看到，法律语言文字在解释过程中意义存在着流动性，这是不能否定的，但这种流动性并不意味着法律意义的完全丧失。法律意义的流动只是在微观细节上的变化(当然枉法裁判除外)。我在调研中发现，③详见陈金钊:《难以践行的誓言——关于法官法治信念的考察报告》，《河南政法干部管理学院学报》2011年第2期。法官们认为在一般情况下，疑难案件并不多见。法官们还是有一定判断力的，他们所认定、理解的法律能够解决大部分案件。法律意义的流动更多的是在人情关系、政治压力以及司法腐败的干扰下出现的，这时才可能出现法律固有意义的丢失。这说明法律的“客观性”是存在的，法律所使用的语词即使在解释中也还是有一部分固有意义的，思维情境之中的意义流动只是微小的部分。部分哲学家和法理学家夸大了解释过程中的意义流动性，而没有看到意义的相对固定性。其实，也许正是这一部分固定的意义约束着人们的思维，是社会实现法治或者接近法治的客观性基础。因而，在法律意义明晰部分及意义的固定部分，我们必须反对解释尤其要反对过度解释。虽然这一部分在哲学上也可以叫做“解释”，但在法律解释学上叫做“意义的认定”可能更为合适。对于人情关系、权力压力和腐败所导致的对法律的曲解，应该通过弘扬司法伦理和加强纪律约束来解决。从法律方法论的角度看，我们需要进行拯救法律客观性的努力。其努力的方向在于捍卫法律的底线，即把明确的法律贯彻到现实司法过程中去。法律语言学在这方面发挥着重要的作用。法律语言学的重要任务之一就是确定法律意义的底线——法律意义的客观性。法律方法论如果不以解释的客观性作为目标，那它就无法捍卫法治。这里的客观性包括解释者立场的中立、对法律文本的虔诚姿态以及对法律意义安全性的捍卫。法律人应该表达对法律的起码忠诚，只有在这一前提之下才能谈论其他方面的忠诚。

三、司法者能比立法者更好地理解法律，法治的合理性何在?

在当代的法学理论中，法律具有更大的开放性了。人们的判断不完全是根据法律的思维，法律以外的其它社会因素都在影响着人们对法律的理解。本来在立法者那里，法律是综合社会各种因素的产物，但在司法者这里，法律似乎应该封闭。然而与早期法治论者的想法相反，法律具有了更大的开放性，这表现在法律人的法律方法选择更为宽泛，其结果是“法官能比立法者更好地理解法律”得到了普遍的认同。我们的研究发现，解释、逻辑和修辞，是法律方法三个主要的方面，解释的方法、逻辑的方法和论证的方法是一个值得争辩的重大话题。④有人试图在法律方法论的旗帜下，“把逻辑学和解释学的、制度上的和(后实证主义的)系统论的、修辞学和论证理论的研究(或者总之是具有这些背景的研究成果)综合在一起。……法律教义理论与一般意义上的法律理论的区分逐渐被人接受，但是人们并没有放弃把法律理论归于法律系统内部的视角的做法。”见［德］卢曼:《社会中法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第2页。无论根据法律的解释有多大的客观性，都可能是不全面的。法律解释的客观性只是最大程度地回答了法律方法在司法中的逻辑演绎或者类比思维的特征。但是我们必须清楚的是，无论是逻辑推理，还是论证修辞，都是一种关于判断合理性的竞争。当我们说，合法性的判断是最具权威的解释结果时，是强调了判断得到了法律和逻辑的支持，即人们在法律与逻辑之间建立起了恰当对应的关系判断。然而，法律不是逻辑似乎已经被很多人接受，得到逻辑和法律的支持并不一定能够被人们所接受，很多人可能把法律判断拿到更为宽泛的领域进行多视角的讨论，这样不仅动摇了法律文本的权威，而且还会出现法律的多解。按照法治原则，合法性的意见虽然具有权威性，但可能在具体的语境下被认为是不恰当的，即出现所谓合法不合理的情形。特定语境下的修辞可能会使人们放弃法治“一般优于个别”的思维原则，而把“个别”与一般放到同等重要的位置。在这里，个别之所以重要就是因为有法律论证和修辞方法所带来的合理性以及在此基础上的“可接受性”。“解释在这种意义上是一种合理的争辩”。①［加拿大］罗杰·塞勒:《法律制度与法律渊源》，项炎译，武汉大学出版社2010年版，第284页。

合理性进入法律解释这本是天经地义的事情，因为立法本身也必须考虑合理性。只不过立法采取的是一种舍弃个别保留一般的理性做法。在立法活动中，一般情况下只能把一般的正义、公平原则纳入法律之中，因为它是一般的规范和原则，不可能完全考虑太多的个别合理性。在自然法学看来，只要法律与公平正义等价值发生冲突，就应该按照法律的价值修改法律，这样法治面对所欲追求的正义等价值时，就会出现思维动摇，根据法律的思考就会让位于根据正义的思考。由此推演，在个案中出现“合法不合理”的时候，合法性应该让位于合理性。合理性成了最高的思维法则。这样，法治在合理性的光环下不自觉地失去了权威，让给了更为虚空的法律价值。这种观点得到了解释学理论的支持，其基本原理是:作者完成作品以后就“死”去了，作品的意义是由读者来决定的，甚至读者能比作者更好地理解作品。把此引申到法律解释中，德国法学家拉德布鲁赫直接说出了“法官能比立法者更好地理解法律”的命题。

在司法与执法过程中，一方面法律解释的存在是法治实现的方法，法律人要通过解释弥合法治的创伤;另一方面所谓的法律解释又使得司法与法治之间出现紧张关系，过度解释、意义添加都使法治一次次出现伤口。在法律解释过程中有软硬两种解释姿态和结果。所谓硬的结果就是在严格法治原则指导下，克制司法、奉行形式主义思维方式，遵循逻辑规则、依法办案，寻求法律效果和事实的法律意义。所谓软的结果就是把法治当成实现政治目标的工具，把法律当成是决策判断的参考，奉行实质主义的思维方式，根据政治目标要求、社会关系、事物的本质、高尚道德等等法律外因素能动地解释法律。克制主义的解释其优点是:法律以相对独立的方式影响法律思维，使解释结果接近法治理想，缺点是不能全面地考虑与社会的各种关系，使法律在有些情况下与社会之间的关系出现裂痕。严格法治要求社会屈从于法律的调整，而宽松的法治要求法律屈从于社会的实际。在哲学上这两者似乎都很有道理，在不同的历史时期和很多的案件中都会出现两种立场的争论。法治论者在一般情况下会支持严格法治，有时候会赞成宽松法治。但在赞成宽松法治的时候会担心法律意义的流逝。其实，从哲学解释学的角度看，任何解释都不可能使法律原原本本地得到执行，在法律解释中出现意义的添加或减损都是很正常的。正是在这个意义上，人们才说司法者比立法者能更好地理解法律。在对司法的客观描述中，法官的地位突出了，法官在个案中判断的合理性得到了认同，但法治本身的合理性出现了问题。法学家们不得不思考，法治如何是合理的呢?

四、理解的循环性使法律思维方式变形，法治出现松动

法治论者为法律解释者设置好了一系列有效的法律文本，要求解释者根据法律进行思维和解释。解释者的任务就是针对案件阐释法律的意义。法律人在事实与法律之间，反复观察，认真体悟，不仅与文本而且与事实“对话”。但是，对话一旦开始，法律文本的意蕴和事实的折射意义就开始出现。法律解释使法律文本改变了“被埋藏的、已经死去”的状况，溢出自身出现了新的、活着的意义。然而，也正是在此时，立法者的意图开始动摇，完全被解释者所掌控。当然，解释者也会面临新的、难以解决的理论问题。解释者所溢出的“意义”是不是真的理解，真的不是误解?是理解了部分还是理解了整体?是谁、用什么方法能证明理解的正确性?在这种情况下，客观性、合法性和合理性等就成了一种主观的姿态。哲学解释学告诉我们的是:没有理解的标准，真正的理解是在不断的循环过程中产生的。由于解释学放弃了理解的标准，法律解释学无从探究，只好在理解的循环中再一次回到文本。法律又一次被拿出来当成验证理解是否正确的标准，进行所谓的改进型理解。循环往复以至无穷的理解，对法律解释来说绝不可行，法律人应该在程序规定的时间内实现正义。所以，法律解释的循环不是哲学上没完没了的理解的循环，而是在特定的语境下及时进行的了断。

虽然解释的循环性是一个解释学的老问题，但并没有引起法治论者的足够注意。解释的循环强调的是理解过程的反复、系统、整体和复杂性。这一命题或判断，大致也是符合法律解释过程的，所以一部分法律解释学者开始根据这一命题叙说法律解释。可是问题在于，这使得法律解释似乎更加复杂。法治的最初愿望——以简单应对复杂来调整社会关系——落空了。如果每一个案件都这样无穷无尽地循环下去，什么事情也不用干了，只进行循环式的理解就行了。从人类思想发展史来看，解释循环的正确性毋庸置疑，但是司法裁判或者说法律解释不得不在某个环节进行无情地打断，暂时中断循环，以便在短时间内作出裁断。解释学原本是为了避免误解而产生的学问，是一个方法论问题，然而现在已经被本体化了。解释的循环在一定程度上增大了解释的合理性，但是人们更加不知道什么是合法性了。尤其是在循环理解的过程中，哲学上所讲的“客观”世界对理解的渗透，使人们更愿意放弃文本语言的“客观”固有的含义，三段论式的演绎方式即解释的逻辑规则的权威性失落了。对于包罗万象的法律文本来说，法律人需要去发现的意义只是很小的相对应于事实的那一部分，但是这一部分也不是孤立存在的。任何法律规范在个案中发生意义，依赖于其中的语境。解释者必须在文本的部分与整体之间、事实与法律之间以及解释者与其所处的语境之间不断地循环，才能逐步接近理解。解释的循环对法律解释者来说也是适用的，但不能是硬性的规定，只是一种供人们理解的方法和过程。一些问题，一目了然，无需进行循环式的理解。人们发现，对具体文本的解释都是自我理解，需要相互印证。于是，解释共同体的概念出现了，为防止错误的理解于是出现了商谈理论，在商谈中获得主体间的最低意义上的共识。这虽然中断了理解的循环过程，但也算是暂时达成了理解。

解释学对法律方法论来说是很重要的，然而，我们基于传统的法治立场会发现，解释的循环对法治提出了很多难以解决的理论问题，引起了人们思维方式的混乱。这本不是解释学的错误，而是事物本身原本就是这个样子，只是传统的法治理论没有注意到事物的本来面目，从而使法治之途变成了理想。法治原本就是形而上学的，过于全面的考虑会危及法治实现的程度。按照法治原则，法律人的任务就是去发现法律与事实之间的共同基础，即用法律涵盖事实产生法律意义。但如果是这样的话，法律解释就成了法律人在法律与事实之间进行独白。但实际的司法过程，不是法律人单方面地观察事实和法律的过程，而是一个在法律文本、待处理事实、各个解释者和社会文化环境之间的循环交往的对话过程。法律解释的过程，呈现出这多个方面的往复循环。这也是法律解释的一个特征。过去我们一直认为，法律解释就是法律与事实之间的单向循环，但实际情况并不是如此。法律作为一个整体，存在着与部分之间的理解循环;解释者与事实之间存在着目光穿梭的来回往返;社会政治、经济、文化影响着解释者对法律的理解。正是在各种“前见”性因素的影响下，解释者确定了法律与事实之间的关系。在解释循环理论之下，法律不再是唯一的权威，成了受制于各种因素而残存意义的文本。解释不仅是对法律已经“死去的意义”的挖掘，而是在根据法律思考的大前提下，坚持融贯性原则对各种涉及法律解释的因素进行综合考量的过程。“解释的过程始自读者带给文本的一套一般假定，然后文本的异常细节对那些假定提出质疑，并要求对其进行改进。改进是另一次阅读的基础，而且也会进一步受到文本之特例的质疑。”①［英］安德鲁·埃德加:《哈贝马斯:关键概念》，杨礼银、朱松峰译，凤凰传媒集团、江苏人民出版社2009年版，第67页。这样一来，法治试图通过简单的规则调整复杂社会关系的愿望彻底失败了，成了以更为复杂的理解来应对极为复杂社会关系的艰难跋涉。如果说，在政治挂帅的解释模式下，法治论者失望了，那么，在过度解释面前，法治论者似乎已经绝望了。

五、结语

这篇“散文”表达的是一种法治论者的理论悲哀。因为关于客观性、合法性、合理性、循环性、模糊性等的争论，各个论者虽然使用的是同一个词汇，但表达的可能是各自的意义，正像卢曼所说的:“有可能连篇累牍充满了‘争论’，但毫无结果，至多是磨快了自己的武器，各抒己见。”②［德］卢曼:《社会中法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第3页。当然，这种理论思考并不是来自于司法实践的诘难，而是一种纯理论的思考。司法实践顾及的是政治风向和规范性法律约束，考虑更多的是社会效果等因素，而本文批评更多的是对法治的理论解构，描述和表达的是对法治证成的渴望。这种思考充其量是一种理念层面的忧虑和法治论者的思想挣扎。“司法实践本身产生的法律理论所包含的内容不是科学理论系统语境中的理论概念所表达的东西。”③［德］卢曼:《社会中法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第1页。文章写作首先考虑的，是对法理学一些流行的理论进行反思。然而这种所谓的反思，对创伤的弥合也没有拿出新鲜的东西，只是搬出了一些传统的、被称之为虚幻的、定性化的概念。而定性化的叙述，一般都是说不太清楚的东西。尽管理念对基础理论来说是重要的，对法律思维方式的影响也是巨大的，但离具体的行动方案还有很大距离。实际上，关于法律的不确定性、模糊性以及解释的合法性、客观性、合理性、循环性、独断性等，都是来自法律系统内部自我观察的产物，不是对法律本身功能和意义的描述。这种理论本身不是来自实践部门的问题，而是一种“纯”理论的问题。对那些对理论不感兴趣的法律人来说，其实也没有太大的意义。我们承认，法律方法论不完全具有教义学属性，而是一种反思性研究。尽管它对司法实践的理论研究有重要的意义，但这种理论直接作用于实践几乎是不可能的。它的理论意义大于实践意义。“这种反思性研究是想搞清楚，法律按其自我理解究竟与什么有关。”③［德］卢曼:《社会中法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第2页。规范法学以及法律方法论始终是一种自我观察系统，它首先是尊重法律并且愿意接受法律的约束，它不像社会学那样从外部观察法律。

(责任编辑:周文升wszhou66@126.com)

D920.0

A

1003－4145［2011］03－0009—06

2011－01－16

陈金钊(1963－)，男，山东聊城人，山东大学法学院、威海分校法学院教授，教育部人文社会科学重点研究基地吉林大学理论法学研究中心“法律方法与司法理论研究所”所长，法学博士，法理学专业博士生导师，山东省法律方法论研究基地负责人，研究方向是法律解释学。

本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”阶段性成果(项目编号:10JJD820008)。