李 文

(广东商学院法学院，广东 广州 510320)

关于能动司法与大调解的思考
——以法院调解为视角

李 文

(广东商学院法学院，广东 广州 510320)

能动司法语境下的大调解是在我国法治建设过程中针对当前出现的矛盾纠纷多元化的特征而提出的司法新策略，诉调对接机制的提出符合当前纠纷解决多元化的新趋势。法院调解在这一过程中起着不可替代的作用，从宏观和微观两个角度分析了法院在这一过程中的作用，并进一步对审前调解、诉讼调解以及执行调解的具体诉讼过程进行了研究。认为应当加快相关制度建设，使调解与诉讼充分衔接，不断挖掘能动司法的合理因素，以解决不断出现的矛盾冲突，维护社会稳定，构建和谐社会。

能动司法;大调解;诉调对接

一、能动司法的概念分析

能动司法一是源于近代美国司法制度，是美国特有的政体下司法部门不断表现出来的能动趋势，根据《布莱克法律词典》的定义:“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。”［1］847司法能动是在英国法律至上的精神引导下确立的联邦最高司法机关对法律是否合宪的司法审查权;美国联邦最高法院的大法官，做为一群美国社会价值的看守者、社会良心的缔造者、国家正义的看守人，坚持司法独立，拒绝司法先例，主张司法应该面对现实以填补成文法与社会巨变之间的沟壑，主张法官应该一改旧有传统赋予的被动角色定位，主动去超越旧有文本解释法律，作为社会利益的发现者和维护者，加大对政策、原则的司法考量，以创造性的司法活动来回应社会的法律需求。

对中国而言，能动司法这一概念是近年来司法行政部门随着中国社会大变革的不断深入、社会矛盾不断复杂化而司法公信力又不断下降的局面下提出的司法改革措施，从根源来看是一个司法政策的产物，但究竟什么是能动司法，应该以什么样的体制来建构能动司法，仍然没有形成统一的认识。最高人民法院院长王胜俊说:“从司法性质上，强调司法的主动性，有别于原来强调司法的中立和被动性。从司法队伍建设上，在强调法官业务素质的同时，更加强调政治素质。从司法工作方式上，从强调过去的法庭庭审、坐堂审案，强调‘以事实为根据，以法律为准绳’，到现在强调高度重视运用调解手段化解矛盾纠纷，并完善多元纠纷解决机制。”［2］这是对中国特色的能动司法理念权威的深刻解读。相比，美国的司法能动主义“乃是法官个体意义上的司法能动主义，是每个法官对司法裁判理念和方式的选择，而不是整个司法系统的基本指导原则”［3］103。主要体现在法官在正确的价值选择下的造法活动。“而在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司法理念、司法功能、司法方法和司法效果，进而成为人民法院和法官司法活动的基本取向。”［3］103其更侧重于在既有的法律制度框架内方法论意义上的能动。

二、能动司法与大调解的关系

尽管对到底什么是中国意义上的能动司法，以及如何建构中国意义的能动司法，政界和学界仍有着明显不同的看法，主要表现为:首先，官方是基于社会转型期出现的各种不和谐的社会矛盾，认为司法不但要注重裁判意义上的能动，更要注重在司法过程中司法主体的政治品性，比如法官的政治姿态，职业操守等。其次，司法能动不是漫无目的的能动，而应当在遵循司法被动中立的前提下发挥司法主体的主观能动性，认为在审理案件时应发挥司法人员的主观能动性，在坚守公平正义的基础上，遵循法律规则和原则，充分考量案件发生地的社会道德和具体政策等，运用司法经验能动地弥补因法律滞后而产生的社会治理的规则漏洞，理性地判断案件事实，合法地运用自由裁量权做出判决，以维护社会公平正义和秩序。

司法系统主要在基层法院建构一种实现司法调解、人民调解、行政调解并用和联运的“三位一体”的大调解格局，这不是旧有的司法传统的简单回归，是在坚持司法被动和中立的前提下发挥司法能动性的新理念，是党和政府面对新时期出现的新问题而运用各种力量进行综合防治的新举措。能动司法主张应当面向社会建立多元化的纠纷解决机制，避免当事人单纯对诉讼的过度依赖，建立健全诉讼与非诉讼的相互衔接的纠纷解决渠道，充分运用各种社会力量化解社会矛盾以维护社会稳定。苏力教授认为，所谓能动司法:“是指法官不应仅仅消极地坐堂办案，不考虑后果地适用法律，而是在尚未真正形成的制度限制内，充分发挥个人的积极性智慧，通过审判以及由司法操作的替代纠纷解决方法，来有效解决案件和纠纷，实现法律效果与社会效果的统一。”［4］所以，以大调解为依托，建立多元化的纠纷解决机制，从源头上防治矛盾纠纷实现案结事了，是能动司法的一个重要体现。

三、法院参与调解的积极意义

调解和判决是法院解决纠纷的最基本的两种手段，在能动司法和大调解背景下的，法院在进一步加强和完善司法调解工作的同时，积极参与构建多元化纠纷解决机制，创造性地开展了诉调对接，盘活了社会资源，整合了二者在化解矛盾过程中的各自优势。因此，诉调对接模式对法院工作以及社会矛盾的解决有着更深远的方法论意义。

(一)历史和现实的需要

一方面，从中国特有的历史文化传统看，有最悠久的以和为贵的文化积淀影响，诉讼和调解一直是我国诉讼制度的重要组成部分，是人民法院行使审判权的重要方式，是和谐司法的重要内容。“它是根植于我国历史文化传统并经过长期司法实践证明有效的纠纷解决方式，不仅符合当前社会大众的价值观念和诉讼意识，也体现了中华民族追求自然秩序、社会秩序和谐的理想。”［5］另一方面，从现实的国情来看，我国的政治经济发展极不平衡，城乡二元体制依然存在，虽然从总体实力上已经比较强大，但是在中西部的老少边远地区的农村地区，仍然具有乡土社会、熟人社会的特点。这些情况下，以和为贵，在纠纷解决中，多调解，少判决，对于协调人际关系有着重要的意义。同时，面对新形势下的新问题，旧有的社会调整规范已经远不能满足需求，而新规范又因为社会关系不成熟而难以确立。因此，“对一些社会现象和社会行为的法律评价存在一定的，有些行为虽然可以在规范评价上予以否定，但在行为实质意义分析上，仍然不能否认其具有某种程度的社会合理性。”［6］这种情形下，就应当充分发挥法院调解的司法能动作用，一方面可以弥补法律规定的固有缺陷，同时又可以及时地化解新出现的矛盾纠纷，不断满足在社会发展过程中人民对法律产生的新需求。

(二)有利于达到良好的法律效果

近年来，随着经济社会的不断发展，纠纷日益增多，同时，由于诉讼门槛和诉讼成本的大幅度降低，我国的诉讼案件数量急剧增加，激增的诉讼量以及上诉率和再审率的居高不下。“判决缺乏既判力和终局性已成为我国司法最严重的问题之一，这些上诉、再审、缠诉的频繁、大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机。”［7］法院调解“一直承担着重要的政治与社会功能，保持着为中心工作服务的特定意识”［8］，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。调解结果是当事人在平等协调基础上形成合意的结果，可以大大提高对司法结果的认同感，促进当事人权利义务的实现，最终可以大幅降低上诉率和再审率，缓解上访等事件的发生，从而维护社会稳定。

(三)有利于达到良好的社会效果

最高人民法院院长王俊胜说:“人民法院能动司法就是要发挥司法的主观能动性，积极主动地为党和国家工作大局服务，为经济社会发展服务。”［9］人民法院是中国共产党治国理政的重要组成机构，维护社会和谐稳定，不仅是法院追求的社会效果，更是执政党和国家对法院提出的要求。由于近年来我国社会处于激烈转型期，各种新的矛盾层出不穷，而法律本身具有严重滞后性，同时社会各阶层都对法院提出了过高的期望，有时非但没有使社会形成良好的法律信心反而使民众愈来愈对法律丧失信心。因此，构建以法院为主体的多层次、全方位、立体式的多元纠纷解决机制是新形势下政法工作的必然选择。司法作为维护正义的最后一道防线，为其它解决机制提供坚强的法律后盾。通过发挥各种有利因素，在司法机会的主导下从多角度入手进行社会纠纷解决，缓解社会冲突，积极构建社会主义和谐社会。

四、法院参与诉调对接的制度构建

苏力教授所认为:“将能动司法和大调解放在中国经济社会发展的整个过程中来看，这既是中国司法改革的延伸，也是司法改革的调整;既是一项司法工作，也是一项从属于中国整个社会发展和政治全局的重大工作。”［10］然而，“任何制度的有效性都有边界，都不可能包治百病，能动司法和大调解同样如此。”［11］所以，如何建构这项规模宏大的系统工程是摆在司法行政部门以及法学学者面前的最重大的课题，应该未雨稠缪，充分估量可能出现的问题和困难，把握好这项司法制度前进的方向。

(一)宏观层面的制度建设

1.法院充分发挥主导作用。法院应该在大调解机制中发挥主导作用，这是由法院自身的角色定位所决定的。首先，因为它不仅是维护公平正义的裁判机关，同时在我国的特殊国情下也是国家的行政机构的重要组成部分，进行大调解维护社会和谐也是其政治目标之一。因此，在能动司法与大调解中发挥主导作用是由其职能属性决定的。其二，随着公众法律意识的提高，民众一般更愿意将纠纷诉至法院解决，而人民法院对纠纷的解决又有着终局、权威和专业的优势，必然要求法院起主导作用。

但是，法院充分发挥主导作用不是将案件进行大包大揽，不是以改变司法被动、中立的姿态去处理案件，而是指在保持司法中立的前提下，发挥能动作用，积极地拓宽纠纷解决渠道，在与大调解中的其它纠纷解决主体的关系上，“法院仅仅提供业务上的服务与指导，严格限制法院在‘大调解’中的活动范围及领域，防止公权力的越位与错位。”［12］应当积极地对社会调解组织进行业务上的指导而不是直接干涉，在个案的处理上，不应直接干涉社会调解组织对案件的处理，而应尊重社会调解组织调解活动的独立性。

2.诉调对接制度的构建。从宏观层面上看，为了实现诉讼调解与社会调解的优势互补，使法院审判、调解工作与社会力量在调解工作中相互配合，形成解决纠纷的合力，法院应当主动建立诉调工作的全面衔接和互动机制，实现各方面的对接。首先，做好人员的对接，对社会调解组织的人员进行业务指导，通过多种渠道不断提高调解人员的业务素质和调解水平。发挥司法机关的主观能动性，将法律服务的触角向前延伸，针对涉及交通纠纷的案件，法院可以与交警大队和保险公司共同联合，成立交通事故巡回法庭，使相关纠纷得以快速有效的解决。其次，做好程序和制度的对接，建立社会调解前置机制，针对案情简单的案件，建议当事人向人民调解委员申请调解。对复杂、争议较大的案件，经当事人的同意，司法人员可以提前介入调解，如果调解不成，应当及时引入诉讼程序。在居委会、街道办等基层组织的民间调解机构建立专门的信息反馈制度，重大案件上报制度，建立和完善各种调解机构的联动机制，真正使大调解下的纠纷解决系统真正地充分运转起来。

(二)微观层面的制度建设

1.审前调解。审前调解是法院调解工作主动的向前延伸，是指在法院的立案阶段设立专门的调解或和解程序，针对法律明确、案情简单的案件，在征得当事人的同意下，可以暂不立案，将案件委托给人民调解组织进行委托调解。对于涉及的案件事实或者社会关系比较复杂，当事人之间的矛盾冲突比较激烈，裁判结论可能有较强的社会影响的案件，不适宜以判决方式结案的应当运用联合调解方式，组织有关单位工会组织、法律专家以及社会人员共同调解案件。在这些调解下如果双方当事人达成合议就无需立案，在调解成功后，调解主体根据调解的过程和当事人的要求制作调解协议书，当事人可以向法院要求将协议书确认为调解书，赋予该调解协议以法律效力，实现诉调的对接。对于当事人不接受调解，或者调解不成的案件，调解组织应当尽快引导当事人进入诉讼程序，以防止矛盾扩大。

2.诉讼调解。诉讼调解也称司法调解，是双方当事人在人民法院法官的主持下，通过处理自己的权益来解决纠纷，调解结果最接近当事人追求的心理公正，使当事人能够自觉履行，彻底化解矛盾，充分体现了以人为本的科学发展观。但是，任何制度都不是万能的，在诉讼调解的过程中必须把握好调解与裁判的关系，毫无疑问，调解与裁判是人民法院处理案件的最基本的方式，在当前的能动司法与大调解的政治影响和舆论宣传下，“我们要特别警惕从一个极端走上另一个极端，即一味地强调调解的重要性，不适当地夸大调解的优越性和作用，从而片面追求调解结案率，把调解这种解决纠纷的手段倒置成为目的。”［13］甚至有些地方法院将对案件的调解率和调撤率作为考核法官的基本要素，产生了强制调解、久调不解的现象，这些从根本上违背了当事人的意志，也不符合相关民事诉讼法律的规定。所以，在调解的过程中一定要确保调解在自愿的基础之上“能调则调，当判则判”。同时，在调解的过程中，也不能一个标准一刀切模式，要根据不同性质的案件在不同辖区法院以及不同层级法院的审理而选择调解或审判，根据不同的需求允许并尊重各地因地制宜探索适合当地特色的司法模式，从实践层面来看，大调解格局在农村地区、乡土社会、熟人社会有更广阔的生存空间。

3.执行调解。所谓执行调解是指“在执行程序中双方当事人在法院的主持下，经过法官的规劝和引导，经过平等协商，在互谅互让的基础上，以相互自愿的方式，通过处分权的行使，变更执行依据确定的权利义务关系的诉讼活动”［14］。执行调解是人民法院针对当前执行工作效率不高、不能满足人民群众需要为背景而做的有意探索，是新时期能动司法理念的切实体现。有其自身的理论基础和社会需求。一方面，法律判决对既定事实的确认，是对当事人权利义务的刚性规定，因其无法顾及当事人的感受致使当事人对立情绪严重而不愿履行，如果执行法官通过运用辨法析理、利益权衡等方式进行调解和沟通，可以使双方建立信任和理解，从而促进纠纷解决。另一方面，在现实的执行过程中，由于双方当事人不具备执行和解的心理基础，达成执行和解的机率很小，同时社会上确实存在着不诚信的当事人为躲避执行而隐匿财产的现象。

结 语

美国学者埃里克森在其《无需法律的秩序》一书中的最末一句告诫说:“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”［15］354诉调对接机制符合世界范围内兴起的多元化纠纷解决机制潮流，符合我国的法律文化传统，符合“公正与效率”的工作主题，符合基层法院的审判实际，符合司法制度现代化改造的时代要求。应当加快相关制度建设，使其他类型的调解与法院诉讼进行衔接，不断挖掘能动司法的合理因素解决不断出现的矛盾冲突，维护社会稳定，构建和谐社会。

［1］H.C.BLACK.Black Law Dictonary［M］.New York:West Publishing Company，1979:847.

［2］陈宝成.改革进入“王俊胜时代”［N］.南方都市报，2009－03－11(AA06).

［3］公丕祥.当代中国能动司法的意义分析［J］.江苏社会科学，2010(5):100－109.

［4］罗 斌，蒋 敏.构建中国特色的社会矛盾纠纷解决体系——“能动司法与大调解”论坛综述［EB/OL］.［2011－04－15］.http://oldfyb2009.chinacourt.org/public/detail.php?id=133711.

［5］关于进一步发挥诉讼调解在构建和谐社会中积极作用的若干意见［N］.人民法院报，2007－03－07(1).

［6］龙宗智.关于“大调解”和“能动司法”的思考［J］.政法论坛，2010，28(4):98－105.

［7］范 愉.调解的重构(下)——以法院调解的改革为重点［J］.法制与社会发展，2004(3):90－108.

［8］李喜莲.法院调解优先的冷思考［J］.法律科学，2010(2):12－20.

［9］夏锦文.当下能动司法亟待处理的六大关系及解决思路［J］.载法律适用，2010(10):17－20.

［10］四川省高级人民法院研究室.构建有中国特色的社会矛盾纠纷解决体系——“能动司法与大调解”论坛综述［J］.人民司法，2009(23):7－9.

［11］苏 力.关于能动司法与大调解［J］.中国法学，2010(1):5－16.

［12］陈寒非，牟乃东.“大调解”机制中法院的角色定位［J］.西南政法大学学报，2009，11(6):128－134.

［13］孙 霞.“诉调对接”初探［J］.唯实，2007(10):84 －86.

［14］马怀国，叶伶俐.实现执行权能动性的路径探析——以执行和解向执行调解转变为视角［J］.山东审判，2010(5):64－68.

［15］罗伯特·C·埃里克林.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷［M］.苏 力，译.北京:中国政法大学出版社，2003:354.

［16］克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁［M］.黄金荣，译.北京:中国政法大学出版社，2004.

Thinking about the Active Judicature and the Mediation——In View of Court Mediation

Li Wen
(School of Law，Guangdong University of Business Studies，Guangzhou Guangdong 510320，China)

The mediation under active judicature is a new judicial strategy for the current tension＇s diversification characteristic in the process of building the rule of law in our country.Docking mechanism for litigation and mediation is the new trend to resolve dispute diversification.The court mediation in the process plays an irreplaceable role，and the author analyzes the court in this process function from the macroscopic and microcosmic angles and researches the specific process.It is concluded that we should speed up the relevant system construction，excavate reasonable factor of active judicature to solve the conflicts appear constantly，maintain social stability，and construct a harmonious society.

active judicature;mediation;litigation-mediation mechanism

D916.2

A

1672－7991(2011)03－0045－05

2010－05－17;

2010－06－07

李 文(1983－)，男，山东省菏泽市人，在读硕士研究生，研究方向为法理学。