赋予被害人独立上诉权之必要性与合理性探讨

2011-04-11李文军朱严谨

湖北警官学院学报 2011年5期

关键词：被告人检察机关当事人

李文军，朱严谨

（上海市闵行区人民检察院，上海201100）

赋予被害人独立上诉权之必要性与合理性探讨

李文军，朱严谨

（上海市闵行区人民检察院，上海201100）

独立上诉权被认为是诉讼当事人的一项核心权利。我国刑事诉讼法虽规定了被害人的当事人地位，却并未赋予其独立的上诉权，使得其当事人的地位名不副实。被害人是遭受犯罪侵害的直接对象，其权利的保障有助于实现刑事诉讼保障人权、惩罚犯罪的双重目的，缓解被害人在诉讼活动中的边缘化趋势，促进刑事诉讼的公正、效益及法治的实现。故应赋予被害人独立的上诉权。尽管有观点认为：被害人作为独立上诉人不符合公诉案件的性质，可能造成角色冲突，增加二审法院的负担，但是，我们认为，从诉讼发展趋势来看，赋予被害人独立上诉权有其立法先例；从诉讼原则来看，被害人独立上诉权与我国刑事诉讼的原则并无不可调和的矛盾；从诉讼效率来看，赋予被害人独立上诉权并未从根本上影响诉讼效率；从诉讼结构来看，赋予被害人独立上诉权并不会导致诉讼结构的失衡与二审流于形式。

刑事诉讼；被害人；上诉权；必要性；合理性

众所周知，刑事诉讼之双重目的系犯罪之惩罚及人权之保障。近年来随着国际间对被害人权利保护议题的持续关注以及世界各国对被害人权利保护立法的不断确立，法学界已经打破了一直以来在刑事诉讼中对人权的保障纠结于被告人保护的局面，为提升被害人诉讼地位和缓解其边缘化趋势而不断作出努力。

1996年3月17日通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》第86条、第82条第2款中首次将被害人归入当事人的行列，结束了自1979年刑诉法以来被害人并非当事人、证人，仅是执行控诉职能的独立诉讼参与人的尴尬局面，体现了我国在被害人地位之提升和权利之保障方面所取得的突破性进展。然而，1996年刑诉法虽对被害人冠以“当事人”之名，却并未赋予其充分的权利，尤其是在诉讼权利中处于核心地位的独立上诉权。

无论从人性道德出发或从司法正义等因素进行考量，被害人作为合法权益遭受侵害的直接对象，在遭遇犯罪所造成的经济损失、身心伤害后，都不应在诉讼程序中受到伤害。①谢协昌：《论犯罪被害人在刑事诉讼程序之角色与地位》，《日新》2006年第6期。然而，由于诉讼权利的缺失，被害人往往无法得到充分救济，与之形成鲜明对照的又是被告人日益完备的防御权，这种明显的不对等是许多被害人产生不满情绪的主要原因，亦为社会公平正义的实现蒙上了一层阴影。

一项来自官方的犯罪统计表明，近年来，全国每年发生大约200万起刑事犯罪案件，以每起案件一个受害人计算，每年至少有200万人受到不同程度的犯罪侵害。②王健：《被害人需要上诉权》，《法律与生活》，2003年8月。面对如此庞大的受害群体，保障被害人权益、完善救济制度的每一步都举足轻重。由于被害人诉讼地位和权利的完善牵扯众多，关系到起诉权的配置、诉讼构架的重构、公正与效率的平衡等方面。故此，笔者在本文中不求面面俱到，仅选取其中一点，从饱受争议的是否赋予被害人独立上诉权的角度入手进行探讨，以期起到抛砖引玉之效。

一、赋予被害人独立上诉权的必要性

（一）从内部来看，赋予被害人独立上诉权系刑诉法确立被害人当事人资格的立法意图之内在要求

所致

1.刑诉法赋予被害人当事人地位之根本，是国家利益不能替代个人利益。很明显，检察机关不能等同于被害人，其代为抗诉显然也无法替代被害人上诉。尽管公诉人作为公共利益的代表，在一定程度上代表被害人，双方在刑事诉讼中的根本立场是一致的，但检察机关是国家法律监督机关，基于职权主义承担着国家法律监督的重任，以惩罚社会危害、维护法益为己任，具有相当的公益色彩。检察官对于公诉权的行使，是为了国家及社会秩序维持之公益目的而进行，而非以恢复被害人被侵害的利益或恢复损害为目的，被害人因公诉之提起所受到的利益，不过只是从公益的观点因提起公诉而受到事实上的反射利益，而非法律上所保护的利益。①[日]甲斐行夫：《刑事手続きにおける犯罪被害者等の保護に関する法整備》，《犯罪被害者の保護と救済》，1999年9月，第14页。故当被害人具有某些带个别特征只能由个人处分的具体利益诉求时，检察机关的救济显然十分有限。

2.刑诉法赋予被害人当事人地位之关键，是保障被告人人权和维护被害人利益不偏废。被告人与被害人本是犯罪行为中相对的双方，同样作为刑事诉讼当事人，被害人应享有与被告人（犯罪嫌疑人）同等或对等的权利。独立上诉权作为诉讼活动中的一项核心权利，它的赋予将使被害人成为名副其实的当事人，其地位的提升也将大幅强化其在刑事诉讼程序的角色功能，避免被边缘化的趋势。由于过去的刑事诉讼制度努力的方向着重于被告人权利与国家机关权力的调和，被害人独立上诉权的实现（及相伴产生的一系列权利）都可纳入刑事诉讼关于被告人权利与国家机关权力调和的天平上加以衡量。由于检察机关提起抗诉必须经审查认为判决“确有错误”，而赋予被害人独立上诉权后，被害人可以同被告人一样“不服”判决提起上诉，这种诉讼构架的形成有利于被害人与被告人诉讼权利的平衡，协调控辩双方的力量，使得倾斜于被告人的天平恢复平衡。

（二）从外部来看，赋予被害人独立上诉权系刑事诉讼的双重目的所致

1．由于被害人系犯罪中最直接、最重要的对象，作为犯罪事件的亲身经历者和利益受判决的影响者，其提供的证据、陈述具有相当的价值，故被害人在刑事诉讼程序的角色扮演对于犯罪的追诉结果有着十分重要的影响。若被害人在诉讼活动中不能获得与被告人防御权相平衡的诉讼权利，缺乏救济手段，则易使其产生消极不配合的情况，甚至提供不实咨询，使追诉程序发生困难。故赋予被害人独立上诉权必将提升其参与诉讼的积极性，增加对司法的认同感和向心力，借以赢得充分合作，增强巩固社会防御功能，学界有将此称为社会防御论。②林辉煌：《美国犯罪被害人保护之研究》，《犯罪被害人保护研究汇编》，1998年6月，第352页。

2.赋予被害人独立上诉权有其权力制约方面的根据，是符合程序控制原理的。为维护控辩审三方的三角形构架、实现刑事诉讼保障人权的目的，多年来刑事诉讼立法趋向于对公诉机关权力的限制和对被告人权利的保护。检察机关提起抗诉必须经审查认为判决“确有错误”才可，若证据不实则无从下手，又或者要历经重审、再审之类复杂程序才可实现。迟到的正义为非正义，这样的规定一定程度上限制了检察机关法律监督作用的及时展开。而被害人作为当事人，不仅有监督的积极动因，最有条件感受判决是否公正，非但不会削弱审判权的权威性，而且会增强审判权的内在说服力。因此，保障被害人的独立上诉权可以促进诉讼进一步开放，被害人有条件充分表达自己的主张、意见，利于防止司法人员的专横擅断、侵害被害人的诉讼权利。

二、赋予被害人独立上诉权的顾虑

尽管赋予被害人独立上诉权的必要性系刑诉法确立被害人当事人资格的立法意图之内在要求与实现刑事诉讼双重目的所致，然我国两次修订刑事诉讼法时都未将被害人的独立上诉权写入其中，主要有以下几个方面的顾虑：

1．被害人作为独立上诉人不符合公诉案件的性质，且不具备足够的举证能力。该观点认为，如果被害人行使上诉权而公诉机关不对案件进行抗诉的话，公诉案件是否会变成自诉案件。同时，由于承担举证责任的被害人受各种客观因素和自身条件的限制难以完成举证任务，这就有使二审流于形式的危险。

2．被害人作为独立上诉人有可能造成诉讼角色冲突。由于检察机关在一审中担任公诉主体，享有独立的抗诉权，若赋予被害人独立上诉权，则可能产生以下几种情况，造成角色冲突。(1)被害人的上诉与检察机关作为控方的抗诉同时进行，则二审阶段是否会出现两个控诉主体，使得控辩审的平衡向控方过于倾斜？（2）被害人的上诉与检察机关为维护被告人利益而提出的抗诉同时进行，当被害人发现一审时还站在己方的检察机关在二审时与自己对抗，能否在情感上接受这一诉讼构架的设置？

3．赋予被害人独立上诉权可能导致诉讼结构的失衡和诉讼秩序的混乱，尤其与上诉不加刑原则相悖。上诉不加刑是指一方上诉的案件，不得以任何理由和形式加重被告人的刑罚。其设计初衷是为了消除被告人在上诉时的顾虑并降低上诉成本。被害人作为犯罪侵害行为的直接承受者，其上诉具有攻击性，目的即是加重被告人的刑罚。在这种情况下，被害人独立上诉权的赋予势必导致与上诉不加刑原则的冲突。

4．被害人作为诉讼当事人将增加二审法院的负担，造成累诉。有观点担忧，一旦赋予被害人独立上诉权，降低其上诉的门槛与成本，被害人出于报复心理，为积极追求加重被告人的刑罚，是否会不加选择地滥用上诉权，造成二审案件激增，导致司法资源的浪费？

三、赋予被害人独立上诉权的合理性

对于赋予被害人独立上诉权这一议题虽争论颇多，也存在诸多合理顾虑，然而笔者认为，在我国赋予被害人独立上诉权无论是从诉讼发展趋势、诉讼原则、诉讼效率，还是诉讼结构等方面考虑，都有其存在的合理性。其主要理由大致有以下几个方面：

1．从诉讼发展趋势来看，赋予被害人独立上诉权的提出并非毫无来由的突发奇想。（1）这一构想体现了我国法律的历史渊源。早在1958年3月21日，最高人民法院在《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中就曾明确指出：公诉案件的被害人对判决不服，可以被害人的资格提起上诉。由此可见，当时的司法解释承认了被害人的上诉权。尽管1979年制定刑事诉讼法时取消了这一规定，但1985年3月3日最高人民法院最高法研字第40号仍以复函形式肯定了被害人的上诉权。（2）赋予被害人独立上诉权这一做法在世界范围内早有先例。前西德《德意志联邦共和国刑事诉讼法典》第796条，前苏联《苏俄刑事诉讼法典》第200条、第245条及第325条都规定被害人享有独立上诉权，以求更有力地保障被害人的权益。由于以德国为代表的大陆法系国家立法和前苏联立法对我国法律体系的形成影响深远，在类似法律背景下产生的成熟范例更能为我国刑事诉讼程序的改革提供更为重要和准确的参考，提升了本土成功赋予被害人独立上诉权、重构诉讼构架的可能性，故具有十分积极的意义。

2．从诉讼原则来看，被害人独立上诉权与我国刑事诉讼的原则并无不可调和的矛盾。针对赋予被害人上诉权会与上诉不加刑原则相悖这一观点，笔者认为，被害人享有上诉权对上诉不加刑原则非但没有形成所谓的根本性冲击，而且有利于该原则的完善。首先，在被害人上诉的情况下，被告人也可以上诉，而且不论其上诉与否，二审程序都将启动，因此，谈不上限制被告人的上诉机会。其次，在被害人上诉或双方都上诉的情况下，被告人的合法权益能否得到维护也将取决于法官的公正执法而不是被害人的上诉。在被害人上诉的情况下，被告人上诉后“不加刑”的利益可能会受到一些限制，但刑诉法第190条第2款已经对上诉不加刑原则作出了一定限制。第三，也是更重要的一点，刑诉法一旦赋予被害人上诉权，将有利于上诉不加刑原则的进一步完善。众所周知，上诉不加刑原则有利于维护被告人的合法权益，在兼顾效率的同时实现司法公正和诉讼民主。但上诉不加刑原则毕竟与刑诉法实事求是、有错必纠的基本原则及刑法的罪刑相适应原则有冲突的地方。因为如果只有被告人上诉，则不论原审判决存在畸轻或偏轻状况，一律不得因此加重被告人的刑罚。但笔者也不赞成因此而废止这一原则或以发回重审、提起审判监督程序等种种手段，变相架空这一原则。两全其美的办法便是赋予被害人上诉权，并规定被害人上诉的，二审判决可以不受上诉不加刑的限制，正如检察机关抗诉和自诉人上诉一样。

因此，赋予被害人上诉权可以最大限度地减少上诉不加刑原则的不利方面，也不会从根本上动摇该原则本身，对实现刑事诉讼人权保障之目的是大有裨益的。

3．从诉讼效率来看，赋予被害人独立上诉权从根本上并不影响诉讼效率。首先，二审本来就是诉讼当事人理应享有的权利。我国实行的是二审终审制，而非三审终审制，其审级制度的确立便已是公平与效率调和后的产物。我国二审属续审类型，即第二审以第一审辩论终结时的状态为前提，二审对新证据仍要审理。①石英、吕品曜：《被害人上诉问题刍议》，《上海政法管理干部学院学报》，2000年第7期，第17页。既要事实审，又要法律审。这样设置的目的是为了更好地实现刑事诉讼的双重目的，在追求效率，实现合理利用司法资源最大化的同时，坚守住程序公正这根底线。但被告人有任意上诉权而被犯罪侵害的被害人却没有相应救济权，这绝不是一种合理分配。其次，被害人享有上诉权最终增加了诉讼收益，这些收益主要表现为：第一，降低了案件的错误率，减少了错误成本消耗；第二，可以使被害人的不公正感和报复情绪通过二审得到缓解，有利于从根本上消除冲突，维护社会稳定与和谐；第三，司法正义的实现无疑会促进当事人对法律尊严和权威的肯定。此外，案件积压、诉讼拖延是世界各国都不同程度存在的问题，且问题的症结也不在于被害人是否享有上诉权。要解决二审积案问题，需要在加强事实审功能，增强对当事人利益的程序保障，建立诉讼费用制度等方面下功夫。第四，被害人痛恨罪犯，易产生报复的心理情绪，因而有积极上诉的一面。但被害人上诉要继续付出时间、金钱等经济成本及伦理成本，因而，他们与被告人相比更希望诉讼迅速结束，使其从诉讼的痛苦中解脱出来，并使合法权益得到及时保障。再则大多数被害人对公诉机关的控诉力度是信赖的，对诉讼结果也是满意的，所以并不是所有被害人都有上诉倾向。

4．从诉讼结构来看，赋予被害人独立上诉权并不会导致诉讼结构的失衡与二审流于形式。检察机关作为国家公诉机关的同时，亦肩负着国家法律监督机关的重任，因此，在二审中并不当然地成为控诉人。尤其在二审，只有上诉人和被上诉人的称谓之分。检察机关的抗诉与被害人的上诉无论从发动二审的条件、目的、维护的权益、甚至方式来看都有着相当大的不同，因此，并不会造成两个控方间的冲突。同时，被害人在拥有上诉权后为了维护自己的权益，自身也在委托诉讼代理人积极调查取证，使诉讼代理人的作用进一步发挥，真正享有了可与辩护人对抗的调查取证权，这与新修订的《律师法》的精神相衔接。检察机关也不会退出诉讼程序，而是真正地发挥其国家公诉人的职责，从维护法益的角度出发参与诉讼，所以也就不会出现公诉案件性质转变的担忧。这也解决了公诉案件性质严重于自诉案件，然自诉人享有上诉权被害人却没有的怪圈，进一步推动了民主法制进程。