周天保

(江苏省盱眙县人民法院，江苏 盱眙211700)

论监事诉讼的原告

周天保

(江苏省盱眙县人民法院，江苏 盱眙211700)

监事诉讼起因于公司内部的治理纠纷。《公司法》第152条规定了监事诉讼制度，然而其规定过于原则，对以谁的名义提起监事诉讼在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》的制定过程中也一直存有争议。将来的立法应当明确规定，监事、监事会具有原告的主体资格。

公司治理；监事诉讼；原告

根据《公司法》第54条的规定，监事、监事会对公司董事、高级管理人员行使着监督权。赋予监事、监事会诉讼的权利体现了诉讼法“有权利就有救济”的精神。然而其规定仍然过于原则，对以谁的名义提起监事诉讼在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称《<公司法>解释（四）》）的制定过程中也一直存有争议，笔者拟对此进行一些探讨。

一、监事诉讼原告问题的理论争议

监事诉讼中，对于应当以公司名义还是以监事、监事会名义向法院提起诉讼的问题，有两种不同的观点。一种意见认为，根据《公司法》第152条第1款的规定，监事、监事会可以自己的名义提起诉讼。且《公司法》第54条第6项明确规定监事、监事会有权对董事和高级管理人员提起诉讼，“由监事、监事会以自己名义起诉更为适合，也比较有操作性”。《<公司法>解释（四）》在制定过程中也曾有“公司董事会、监事会或者不设董事会、监事会的公司董事、监事依据《公司法》第152条第1款之规定提起诉讼的案件，董事会、监事会为原告的，应提交公司董事会决议、董事会或者监事会为公司现任机构的其他书面证明材料；董事、监事为原告的，应当提交公司任命其为董事、监事的书面证明材料和个人身份证明”的规定。另一种意见则认为，监事会或执行监事是公司治理结构中的监督机构，属于内部职能部门，没有对外独立承担法律责任的能力，因此不具有独立的诉讼主体资格。[1]“监事会实施监督的最有效措施，则是以公司名义向董事或者经理提起诉讼。”[2]持这种观点的学者将监事诉讼称之为“监事代表诉讼”即是此意。诚然，“公司原告说”的评述是有道理的，但是该说也存在着实践操作难题：法人参与诉讼，应提供营业执照和法定代表人身份证明，然而公司印章一般由法定代表人负责管理，法定代表人通常由董事长或经理担任，其很可能是监事诉讼中的被告，显然不可能为监事诉讼提供便利。此外，董事、高级管理人员对外代表着公司，以公司名义起诉会使监事诉讼陷入自我诉讼的循环。笔者认为，监事诉讼的问题起因于公司治理，化解于民事诉讼，因此对该问题的解决方案的思考不仅应立足于公司治理的特殊情况，还要关注诉讼法的基本理论及其他法域的做法。

二、公司治理纠纷的实质

监事、监事会的设置是分权制衡理论在公司治理领域的衍生品。监事、监事会是股东的代表，对股东会和股东大会负责，从某种意义上说，监事、监事会的存在是股东实现股东权益的产物。监事、监事会的职权范围是法定的，其地位也是独立的。监事、监事会监督董事和高级管理人员，但却没有经营决策权和经营管理权，这种权利在《公司法》中从另一个角度被看成是对公司的忠实义务和勤勉义务。因此，监事、监事会对董事、高级管理人员予以监督不仅是其行使职权的行为，也是其履行义务的行为。作为两个对立的机构，监事、监事会与董事、董事会、高级管理人员在公司经营中难免发生矛盾。《公司法》对监事诉讼的相关条文的表述着眼于对董事、高级管理人员的否定性评价，换言之，董事、高级管理人员有损害公司利益行为时，监事、监事会才履行其监督职能。但事实上，董事、高级管理人员的行为是否损害公司利益有时是很难评判的，甚至在某些情况下，恰恰是监事、监事会的行为在实质上损害了公司的利益。这种对立的争执从表面上看是因双方为公司利益最大化而产生的，实质上则是三权分立体系下双方职权的能动反映，是公司法建构的两个平等主体之间无法自我化解而寻求他力救济的具体对象。董事、高级管理人员的行为并不一定损害了公司的利益，同样，监事、高级管理人员的行为也并不一定会使公司利益最大化，其行为本身也不必然代表公司利益。其对董事、高级管理人员的诘问只是其职能的体现，并被披上代表公司利益的外衣，而具体的对错仍取决于司法的裁决。所以，“公司原告说”的观点是建立在监事、高级管理人员行为正确论这个隐含的基础之上的，这使得监事诉讼失去了纠纷对抗性的应有之意。

三、《民事诉讼法》上的考察

公司治理纠纷在今天的司法体制下无疑是民事诉讼的一种，故就法律适用而言，应受到《民事诉讼法》的调整。对监事诉讼中原告资格的确定应首先立足于诉的利益的判断。诉的利益，于当事人的视野是其权益被侵害或发生纠纷请求诉讼救济的必要性，于国家视野是立法者在认可主体值得以纠纷主体在民事诉讼中加以表现时，作为法的技术而赋予当事人适格。[3]如前所述，监事诉讼体现的是监事、监事会的职能，提起诉讼是《公司法》第54条和第152条赋予的权利。虽然从第150条的规定来看，诉讼的最终结果为公司所享有，但不能以此推论公司应为原告，也不能以此推论股东应为原告。第152条规定了特殊情况下股东的诉权，但这种诉权源自股东的固有权利——股权，不能和监事诉讼的基础性权利——监督权混为一谈。监事、监事会行使诉权时监事、监事会是原告，股东行使诉权时股东是原告，让监事代表公司起诉董事、高级管理人员容易导致诉讼程序的混乱，徒增纠纷。

监事提起监事诉讼，在主体资格上并不存在问题。监事会是否有权提起诉讼，值得研究。否定论者认为，监事会并非《民事诉讼法》规定的“其他组织”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定：“其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”从该条列举的八种其他组织来看，《民事诉讼法》对其他组织是否具有诉讼主体资格，主要关注于它的相对独立性、稳定性和延续性。监事会是一般公司的内设部门，较小的公司只设监事而不设监事会。监事会履行职责的费用也是有保障的。那么，监事会的“合法成立”与“有一定财产”是应当得到肯定的，唯一不符合“其他组织”标准的是没有“一定的组织机构”，因为监事会本身即是公司的组织机构之一。解决这个问题，首先应考虑到《民事诉讼法》的起草背景。《民事诉讼法》起草于上世纪九十年代，立法着眼于已有的诉讼类型，而公司内部治理的诉讼是一种崭新的诉讼，当时的立法并没有予以考虑。监事会是公司的内部机构，其与公司一同存续，并在公司的存续过程中一直具有监督的权利，不妨将其视为一种诉讼主体，在《民事诉讼法》的修订中规定公司治理之诉的相关内容或者在司法解释中予以体现。

四、比较法上的借鉴

就监事制度的设计而言，日本和我国台湾地区的做法与我国大陆地区相近。台湾地区“公司法”第213条规定，公司与董事间诉讼，除法律另有规定外，由监察人代表公司，股东会亦得另选代表公司为诉讼之人。日本《商法典》中也有相似规定。这些规定常被持“公司原告说”的学者认为是强有力的比较法依据。以监事代表公司，不如说是在公司与董事间产生争议时只有监事是唯一合适的代表。台湾地区九十五年度台抗字第四八四号裁定认为，“所谓公司与董事间诉讼，当指同法第二百二十条所定股东会决议对于董事提起诉讼而言，盖股东会为公司最高权力机关，惟有其有权决定公司是否对董事提起诉讼”，只有特殊情形下，才可“径以监察人之身份”代表公司对董事提起诉讼。事实上，以监事监督董事和高级管理人员，又以股东会监督监事是一种对监事不信任的制度设计，台湾地区的公司治理实践中同样存在监事制度虚设的问题。台湾地区学者也明显意识到了这一点，认为公司可以诉董事，监事同样也可以诉董事。[4]两种诉讼的理论依据和逻辑结构均不相同，监事代表诉讼中的诉权由股东会、股东大会享有，监事、监事会只是股东大会的具体行权机构，而监事诉讼的诉权源自监事监督权，因此监事作为原告是应然的结果。大陆地区《公司法》第150条和第152条规定的具体情形与台湾地区“公司法”第213条和第214条几乎相同，不过并未像台湾地区一样规定须以公司名义起诉。从《公司法》第152条的文义解释中甚至可以发现，监事、监事会才是我国法律框架下监事诉讼的原告。立法的借鉴切忌拿来主义，现实中已有案例表明以公司名义对董事和高级管理人员起诉在立案审查的过程中即会产生难题，而以监事自己名义起诉，将公司列为第三人的路径已得到了实务界的认可，如“沪上首例监事告董事不忠胜诉”案，再如真功夫餐饮管理有限公司监事诉董事长案。

[1]陈秋荣.新《公司法》下监事代表诉讼制度解读与完善建议[J].审判研究,2011(1):196.

[2]叶林.公司法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008:189.

[3]杨雅妮,王道.浅论诉的利益——从当事人适格层面的分析[J].天水行政学院学报,2007(3):119.

[4]邵庆平.公司监察人对董事提起诉讼[J].月旦法学教室,2011(6):24-25.

D922.291

A

1673―2391(2011)05―0059―02

2011―05―05

周天保（1985―），男，江苏盱眙人，江苏省盱眙县人民法院法官，研究方向为民商事审判。

【责任编校：王 欢】