孙英伟

(石家庄学院政法系,河北石家庄 050035)

商标权保护正当性的历史分析
——基于第三次商标法修改

孙英伟

(石家庄学院政法系,河北石家庄 050035)

通过对商标形成过程的梳理,可以看出商标经过了一个从所有者标记到质量或货源标记,再到商标的演变过程。这一过程中,标记的作用也经历了一个从“辨人”到“辨物”,再到商誉载体的转变。从最初的标记演化为商标,端在于交易中的使用。使用是商标权保护的正当性基础,离开了商业使用,商标权就不存在。

标记;商业应用;商标权;正当性

我国目前正在进行第三次商标法的修改,对修改中争论激烈的商标权来源及其权利属性、以及商标买卖、商标抢注等问题,笔者认为均是因为对商标权保护的正当性认识不清所造成的。本文旨在透过商标及其权利形成的历史考察,还原商标的本来面目,揭示商标权这一财产正当性的来源,澄清在商标问题上的一些模糊认识,为目前的商标法修改提供理论支撑。

一、从标记到商标

商标起源于标记。人类在物品上使用标记的历史非常久远,随着商业的发展,出于交易的需要,标记才逐渐在商品上或服务中使用,进而发展为后世的商标。

(一)人类最早的标记：所有者的印记

最早的人类标记 ——记号究竟出现于什么年代,今天我们已经无从考证。依从今天的考古来看,“在我国新石器时代的遗址和墓葬里,发现了不少刻有或绘有符号的陶器和陶片,还有少量刻有符号的龟甲、骨片和石器等物”[1]306。其中,时代最早的是河南舞阳县贾湖村裴李岗文化遗址出土的符号,距今大约有8 000年左右[2]。到了“商代、西周和春秋时期,贵族常常因某种值得炫耀的事而铸造铜器并在上面勒铭以示纪念 ……铭文的特点或可称之为‘物勒主名’”[1]204。这些产品的生产主要是为了满足贵族的需要,较少用于交换。

西方学者的考察同样显示,早期的标记是用于标明各类物的所有权。他们认为烙在牛和其它动物身上的印记很可能是人类使用的第一种标记,因为英语单词“brand”的动词含义即是“打烙印于 ……”(to burn)的意思。该词留传下来即在于它恰当地表达了“商标名称”(brand name)这一含义[3]266。古埃及、新石器时代后期或青铜器时代的西南欧也有在牛身上打烙印的做法。在中世纪,人们将房屋上的记号标注在工具和其它物品上,以便确定他们的所有权。那时的包装或货物上也经常使用识别性标记,特别当这些货物要被运送到一个相当远的地方时,比如,有商人就曾将标记烙在包装货物的木桶上。今天从失事船舶中复原的一些蜡球上就曾发现过当时商人所刻的标记,它们是贩蜡的商人主张被抢救财产所有权的依据[3]272。标记也常被早期的狩猎民族用于确定对猎物的所有权。19世纪末期的德国学者格罗塞发现,几乎所有的狩猎民族,他们各个人的武器上都有专门的标记。这个标记有助于确定对猎物的所有权,“因为受箭或矛击伤了的野兽,不一定是就地死亡,往往会在别处发见它的尸体。在这种情形之下,猎者如果不能用附着在伤口上的武器来确定他的权利,则他必将失去他的猎得物”[4]105。人类早期标记用途与含义的一个活例证,就是迄今仍以原始社会形式存在于现代社会的爱斯基摩人,他们就是通过叉在鲸身上的、鱼叉上的个人标记来确定鲸的归属。

勿庸置疑的是,古代人在物上打标记的想法是独立产生的。由此可见,在一件物品、一只动物或一个奴隶身上打上标记以确定其财产的归属,是一切人类社会的共同点之一。

(二)标记的发展：质量保证标记或货源标记

随着社会的发展,标记的功能逐渐体现为保证质量或者显示货物来源。我国战国时期出现了“物勒工名”制度,其中以秦国和三晋兵器铸造中的“物勒工名”制度最为完善,它有效地保证了产品的质量。“物勒工名”制度不仅体现在兵器上,也体现在铜容器、漆器、砖瓦等产品的生产中。《礼记·月令》对此也有记载：孟冬之月,“命工师效功,……物勒工名,以考其诚,功有不当,必行其罪,以穷其情”。尽管这一制度在实际中也起到了指示商品来源,稳定质量的作用,但究其实质,“物勒工名”制度并不是一种权利,而是制造者向官府承担的质量保证责任。除了“物勒工名”的制度要求外,当时还有“物勒地名”的习惯。据《吴越春秋·阖闾内传》所载,当时以地名命名的“龙渊”“棠谿”之剑也已很有名。汉文帝、汉景帝时期生产的漆器上,多打有“成市草”“成市饱”“市府草”的标记,表明这些漆器是由蜀郡成都市府作坊生产的。值得一提的是,在《周礼·冬官·考工记》中还有这样的记载,“郑之刀,宋之斧,鲁之削,吴越之剑,迁乎其地,而弗能为良,地气然也”。这显然是我们今天所讲的地理标志。使用这些用以显示货物来源的标记是对贸易扩张所作出的回应。

在希腊和罗马,在日常生活必需的广口陶器的手柄位置也留下了制造者的名字。罗马的很多赤陶砖瓦上也刻有制造者名字或工厂标记。建于公元前4 000年的埃及建筑中发现了刻有采石场标记与石工记号的建筑用材,在耶路撒冷的所罗门墓,古特洛伊、奥林匹亚和大马士革的废墟中也有同样的发现。采石场标记显示了石头的来源,石工记号显示的是制作具体石刻的石匠,石工记号有助于证明他们的工资请求[3]267。

这些标记主要是生产者或货物来源者标记,虽然其也有区别物品来自于不同生产者的功能,但在大多数情况下,当时识别来源的主要目的还不是为了市场交易,而是为了追究生产劣质产品者的责任等。

(三)标记在交易中的应用：古代商标的形成

公元前1300——1200年之间在印度和小亚细亚之间有大量的贸易活动,印度人就经常在他们的物品上使用标记。据推测,很可能是先有商店招牌,之后再将招牌上的设计用作货物标记。古埃及人、古希腊人和罗马人就使用招牌,在被火山爆发埋于地下的意大利庞培和郝库兰尼姆古城的废墟中就发现了很多招牌。中国战国时期也留下了关于店铺招牌的记载,《韩非子·外储说右上》中有一则寓言提到,“为酒甚美,悬帜甚高”。到了唐代,“酒旗”“幌子”的使用就更为普遍了。

罗马油灯一度是一个重要的贸易品。从公元前35年到公元后265年的大约三百年左右的时间中,使用在油灯上的罗马陶工标记大约有一千个左右。带有“FORTIS”烙印的油灯不仅在意大利发现过,也在法、德、荷、英、西班牙发现过。“FORTIS”标记的被复制和伪造,就说明了它已经变成了一类油灯的一般名称,并有可能被其它地区与之有竞争关系的生产者使用了。可见,罗马油灯和其它物品上已经带有了相当于真正商标的标记。货物被运送到比较远的市场交易不同于直接的店铺交易,消费者不能再依赖“认店”或“认人”购物,而是需要“认牌”购物。此时,使用在商品上的标记开始与生产者联系起来,生产者的商誉也开始向使用在商品上的标记转移,到标记可以完全承载生产者的商誉,标记自身产生了销售力的时候,即只要商品一贴上某标记,就带来商品销售的增加时,商标法意义上的商标就出现了。

但是商标的形成并非一帆风顺,中间历经多次反复。在以黑暗著称的中世纪,标记的使用实际上消失了,这一时期唯一保存下来的是在剑和其它武器上标记。大约到了14到16世纪,标记又开始被大量使用,但表现为设计上很粗糙的字母组合图案。这些标记可以分为两种：生产者标记和沿袭下来的所有者标记。生产者标记又可以分为两种,一种是标在盾徽、图章和封铅上的个人记号,用以表明货物系出自何人之手。另一种是用文字附加房子作标记,代表家住在这里,便于顾客找到,它们常为酒馆老板、商店主或工匠所使用,这种标记可以说是商标意义上的使用。

古代欧洲也有“物勒地名”的现象,以挂毯上的使用最为典型。除此之外,挂毯有时还带有证明质量的官方印章,在一些挂毯上也发现了织工的个人标记。是否有来自英国的标志成为当时辨识上好质量布匹的方法之一。14世纪左右,欧洲同业行会兴起,它强制要求其成员使用产品标记。针对行会内个人成员标记的使用,出现了各种商标注册体制。例如,纽伦堡的金箔工人行会就在1619年建立了一个注册制度,这一制度持续到1757年。17世纪的爱丁堡建立了白银行业的标记注册制度,注册内容包含了标记的实际形象和它们第一次使用的年代。

在中国,人们目前发现的最早的商标是北宋时期的白兔商标。北宋的商业很为发达,我们从流传下来的《清明上河图》中可以看出当时商业的繁荣,当时的店铺招牌等商业标记的使用很普遍,想必商标的使用也不鲜见。

综上可知,标记最初表现为两种：一种是财产所有权标记,它经常地被所有人标注在物品上。第二种是生产标记,它被强制要求标注在产品上,目的是为了追究瑕疵产品生产者的责任,或者发现和扣押私自行销到行会有控制权的地区的产品。因为这一标记有指示产品来源的作用,最终在交易中发展为后来的商标。

二、标记在工商业使用中作用的演变

在由标记向商标演化的过程中,标记经历了一个从“辨人”到“辨物”的记号阶段,逐步演化为商誉的承载者 ——商标这样一种转变,并最终具备了财产的特性。尽管在这一过程中,各阶段之间的界限并非泾渭分明,甚至还时有交叉、反复,但总体来看,这一主线还是较为清晰的

(一)早期标记的作用 ——指示劣质产品生产者,追究生产责任

所有权标记“辨人”的作用是显而易见的,毋庸赘述。早期使用在工商业中的标记的目的是指示劣质产品,以便于找到该产品的制造者,追究责任。中国的“物勒工名”制度就很典型。这一制度的目的就是“以考其诚,功有不当,必行其罪,以穷其情。”因为当时使用标记的主要是各国的战略物资,对战略物资的质量要求诞生了“物勒工名”制度,后来也被用在了其它产品上。

欧洲中世纪的同业行会也要求成员强制使用产品标记,其基本目的也是确定质量不合格商品生产者的责任。例如,1226年,英格兰实施了第一个面包师强制标志法,该法要求面包师必须在他烤制的用于出卖的每一块面包上适当地作自己的标记,假如面包在份量上涉及欺诈,能知道谁实施了欺诈。违反强制标记使用规定的会受到惩罚。1282年的巴马法律就规定,工匠不能使用与同行会内其它人同样或相似的标记,每违反一次罚款十镑。再如,在14世纪,一个酒馆店主用一种低档的葡萄酒假冒超级著名的吕德斯海姆酒(莱茵河畔产的一种白葡萄酒),贵族领主就下令绞死了他。

值得注意的是,今天仍有一些强制性标志的使用,有人认为这是古代为方便对劣质商品生产者追究责任而实行的强制标记制度的残留。比如在人用药品上必须使用注册商标。

由此可以看出,在商业中应用的标记最初是强制性的,在古代中国主要是向官府承担的质量保证责任。而在中世纪的欧洲,主要是为了防止劣质商品的欺诈销售,从而保护集体的善意和行会的垄断。

(二)发展中的工商业标志 ——指向优质产品,防止以假乱真

尽管“物勒工名”制度的初衷是质量保证,但在实际运用中竟意外地宣传了产品,起到了招徕买者的作用。据《吴越春秋·阖闾内传》所载,当时以人名命名的“干将”“莫邪”之剑已很有名。安徽阜阳双鼓堆发现的汉代墓葬里,曾发现了大量刻有“汝阴”标记的漆器,表明这是出自汝阴候府中的私家手工作坊。很显然,私家手工作坊的标记与官府手工业标记的意趣有很大的不同。中国至迟在东汉已经开始在商品上作工名、地名之外的其它标记,用以区别辨认不同商家生产或经销的商品。东汉经丝绸之路出口远销到欧亚的瓷器上就留下了“铃记”的遗迹。杜康酒在东汉时也已不再是一个简单的人名,而是指称一种受到消费者欢迎的美酒,这一美酒也需要“杜康”这一标记或符号方能被识别。如果说“物勒工名”是官府手工业中“工师”向官府承担责任的强制性标记,那么“物勒地名”则极有可能是基于识别商品来源的需要而自愿铭刻上去的,特别是仅标有地名而无人名的器物,它已和承担责任的工名标记有本质的不同。地名标记不是无缘无故被标上去的,一定是该标记在商业竞争中显出了优势,所以才被铭刻到了物品上。

在欧洲,13世纪的意大利和法国开始在纸上使用水印,这些水印最初很可能仅是因为装饰,但同时也指明了来源即特定的生产者。1450年左右,印刷商和出版商开始在书上使用标记,他们在书籍的末页(跋)标注上了书籍的印刷商和经销商店。当时还没有版权的概念,图书贸易的竞争发生在印刷商之间,竞争对于一部作品,关键是谁的版本最精确。这导致了使用标记以识别来源。

当贸易发展到一定程度,店铺交易就不能再满足需要了。当货物开始运往一定远的地方时,消费者和工厂里的手工艺人之间不再有直接的联系,特别是市场对某个或某群具体的手工艺人生产的物品形成偏好时,那些最初为确定工师责任而标注的强制性标记就起到了识别货源的作用。这些标记的目的性指向发生了改变,由“辨人”转向“辨物”,即开始指向受市场欢迎的产品,由市场来决定产品的命运。但无论目的是“辨人”还是“辨物”,起到的都不过是记号作用。

(三)成熟的工商业标志 ——商誉的代表

春秋晚期以降,私营手工业的发展很快,特别是战国中晚期,一些具有相当规模的“商肆”“列肆”在古代中国亦相继出现了。很多生产者或经营者制售同一种商品,同一行业的产品品种也越来越多,各个生产者的手艺熟练程度和原料的不同必然会反映到产品质量上面。私营手工业者“在这样一种历史条件下,要把这些产地各异,匠师不同的器物向顾客加以说明或介绍,使自己的产品与他人的产品有区别,在产品上刻上自己的姓名或别的什么符号,便是顺理成章的事”[5]241。欧洲也是如此。在经营者销售带有标志的产品的同时,也强化了标记与它们所代表的具体产品或产品制造者之间的联系。当产品被认同,标志亦随之而被留在脑中。久而久之,一种被商人们称之为“强烈渗透”的东西出现了,标记符号与被标示的产品之间便自然被等同起来。买方借助这些标记可以找到他们所需要的商品,卖方借助这些标记可以将商品顺利卖给钟情于自己商品的买方,标记作为承载商誉的媒介价值产生了,于是卖方开始主动使用标记来标识、推销自己的产品或服务。这些标记发展到宋代,就形成了图文并茂的完整商标。

综上可见,“任何标志都不是天生的商标,只有经过意指或符号化过程,亦即市场营销和广告宣传,相关标志才能够与特定出处和产品联系在一起,成为消费者认可并实际发挥作用的商标”[6]2。换句话说,只有在商业使用过程中,这些原来起记号作用的标记才能产生出独立于其所标识的商品之外的价值,即标记的销售力,谁借助该标记都可以带给销售的增加。这时,商业标记就有了独立的价值,亦即商标自身也具备了财产的特性。相应地,也就产生了法律保护的必要。

三、商标权保护的正当性源于商业使用

(一)商标来源于商业使用

从商标的形成过程我们可以看出,标记是处于公有领域的,标记的用途有很多,但只有商业性使用该标记才是商标。比如所有权标记,它起到的仅仅是记号的作用,证明该物系何人所有,并无独立于该物品之外的价值。而商标则是标记使用于商品之上的结果,换句话说,只有作商业使用的标记方可谓之为商标,它是标记和商业使用的结合。正是商业使用让人们将这一标记与其所标识的商品或服务联系起来,逐渐地这一标记产生了销售力。销售力的出现,使得标记变身为一种独立于其所标识的商品之外的财产 ——商标权。一个没有实际作商业使用的标记,不可能形成销售力,也就不会产生真正意义上商标权。注册的作用仅仅是公告或者备案,并不能真正产生商标权,因此,不能仅仅因为进行了注册,它就理所当然地应该被作为商标权来保护。建议我国在修改商标法时,借鉴英美法的相关规定,对商标权的取得采取注册和使用相结合的原则,以遏制愈演愈烈的商标抢注现象。

(二)商标的生命在于使用

商标的生命在于使用,只有通过使用,商标的功能才能实现。商标是用于标注商品的标记,标记一旦离开了商品或服务,就还原为一个单纯的标记,单纯的标记就无所谓商标权,自然也就无保护的必要。一个商标,一旦不再使用,它就失去了区别商品和服务这一基本功能,没有了商标的功能,自然也就很难谓之为商标了。一个不再使用的罗马时代的“FORTIS”商标,谁还会认为其是商标呢?因此,一个连续几年未使用的商标,已经失去了它作为商标的本来意义,即丧失了作为商标进行保护的正当性依据,如果仍然维护其对该符号的垄断,必然造成符号的浪费。基于汉字资源的有限性,特别是能够作为商标使用的汉字的有限性,法律应该有所行动,对于达到一定期限未使用的商标给予撤销,不能任凭他人对该符号的长期乃至永久的垄断。

(三)商标的使用必须是商业使用

从商标产生的历史我们看出,商标产生于商业使用,也只有在商业中的使用才是商标意义上的使用,即必须是在区别商品或服务来源目的上的使用。商标法无论如何发展,商标的理论无论如何创新,我们都应该清楚,商标法最基本的功能仍是指示商品来源,商标法所努力维护的也依然是标记与其所标示的商品或服务之间的联系,对商标反混淆、反淡化保护的理由也皆出于此。何谓商业使用?商业使用是指在商品或服务的交易中公开、连续、真实善意的使用,是在区别商品或服务目的上的使用,既非商标交易自身中使用,也不包括仅在广告、文书或仅仅为了维持商标的有效性而进行的使用。界定商业使用,必须要时刻牢记商标是标记和商品或服务之间的联系这一点,否则就有可能将真实的商业使用和上述的使用相混淆。我国在第三次修改商标法中,应该严格界定商业使用,维护公平竞争的市场秩序。

商标使用的认定在实践中意义重大,关系到商标抢注、注册商标满三年不使用是否被撤销等问题。我国目前对商标的使用问题还存在着不同的认识,立法对之也缺乏明确规定。本文认为,使用是商标权正当性的基础,建议我国在修改商标法时,对商标权的取得采取注册和使用相结合的原则,对达到一定期限的未使用商标给予撤销,严格界定商业使用,否则必然给恶意的商标申请人以漏机可乘,导致商标抢注、权利冲突等违反诚实信用现象的发生和蔓延[7]。

[1]袁行霈,严文明,张传玺,等.中华文明史：第一卷[M].北京：北京大学出版社,2006.

[2]河南省文物研究所.河南舞阳贾湖新石器时代遗址第二至六次发掘简报[J].文物,1989(1)：1-14.

[3]SIDNEY A.Diamond,The Historical Development of Trademarks[C].65 Trademark Rap.265(1975).

[4]格罗塞.艺术的起源[M].蔡慕晖,译.北京：商务印书馆,1984.

[5]范文澜.中国通史简编：第一编[M].修订本.北京：人民出版社,1964.

[6]彭学龙.商标法的符号学分析[M].北京：法律出版社,2007.

[7]王祯军.商标权与著作权的权利冲突探析[J].河北大学学报：哲学社会科学报,2005(2)：136-138.

Historical Analysis of Justification to Protect Trademark Right——On the Basis of the Three Times of The Trademark Changes

SUN Ying-wei
(Politics and Law Faculty,Shijiazhuang College,Shijiazhuang,Hebei 050035,China)

Through the formation process of the trademark,there is a process from owner’s mark to maker’s mark,then to trademark.In the process,mark functions were from distinguishing among persons to articles,then to trademark.The reason from mark to trademark is its use in trade that develops justification to protect trademark right.If mark separates from trade,trademark right would not exist.

mark;trade use;trademark right;justification

D923

A

1005-6378(2011)05-0115-05

2011-05-26

2010年度河北省社会科学基金项目《商标起源考》(HB10HFX045)

孙英伟：(1969-),女,河北元氏人,中国人民大学法学院知识产权法博士生,石家庄学院政法系副教授,研究方向：知识产权法。

[责任编辑 侯翠环]