柯昌林 曹 斌 吴 晖

（1.湖南司法警官职业学院，湖南 长沙 410131；2.3.湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001）

职务犯罪技术侦查与证据采信

柯昌林1曹 斌2吴 晖3

（1.湖南司法警官职业学院，湖南 长沙 410131；2.3.湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001）

职务犯罪日益技术化、隐蔽化，犯罪分子反侦查能力日渐增强，传统的一般侦查措施，面临着巨大的挑战，而集技术性与秘密性于一体的技术侦查是应对职务犯罪的有效措施。因此，直接授权检察机关技术侦查权，建立技术侦查的适用原则，实现技术侦查的法治化，配套相关证据采信原则，既能强化职务犯罪的程序控制，又有利于被追诉人的人权保障。

职务犯罪；技术侦查；证据采信

技术侦查是一把双刃剑，检察机关在职务犯罪侦查过程中要想运用好它，必须做好两方面的工作，一是加强技术侦查人力资源建设，二是构建好运用技术侦查的制度，二者相辅相成，缺一不可。侦查人员的侦查活动随意性较大，缺乏有效的监督，容易出现滥用侦查权，甚至出现侵犯公民的隐私权、通讯自由权等问题。构建并完善相关制度才是解决问题的关键。

一 职务犯罪技术侦查适用原则之构建

由于技术侦查直接涉及到对公民个人隐私权的干预，因而世界各国都对技术侦查的适用设立了严格的限制原则。这些限制原则通常包括以下方面：

（一）相关性原则。相关性原则具体包括“人的相关性”和“物的相关性”两个方面。人的相关性是指一般情况下，技术侦查措施只能针对被指控人及其相关人员。如《德国刑事诉讼法典》第100条a项规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”[1]33物的相关性。即指技术侦查的对象物只限于与犯罪有关的内容上。如德国刑事诉讼法规定，法官决定排查、传送数据，必须限制在具体案件所需的数据与审查要件之内。这里需要强调的是，上述的“人的相关性”和“物的相关性”，需有证据表明侦查对象正在从事某种犯罪或者具有从事某种犯罪活动的可能，以防止侦查人员的主观随意性。因此，在我国对于职务犯罪案件使用技术侦查，必须严格限定犯罪嫌疑人及其相关人员，在物的控制上只限于与犯罪相关的物。

（二）比例性原则。比例原则是指行使国家权力保护公共利益与限制国家权力保护公民利益之间应保持适度的平衡，由于技术侦查既有便捷高效侦破案件的效能，又会造成对公民基本权利的限制和剥夺，所以只宜适用于重大的犯罪案件。从各国立法看，比例原则主要通过两种方式加以规定：一种是规定可能判处一定刑罚的犯罪才能使用技术侦查。如《法国刑事诉讼法典》第100条规定截留邮电通讯的条件是“可能判处二年或二年以上监禁”的犯罪。[2]51另一种是规定某些种类的犯罪才能使用技术侦查。如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，监听只能适用于间谍、叛国、谋杀、绑架、抢劫、贿赂政府官员、贩毒等12种犯罪。[3]356笔者认为，我国应采用第二种方式，规定某些种类的犯罪才能使用技术侦查。职务犯罪属隐秘化、技术化、智能化犯罪，发现难、取证难，不使用技术侦查就较难揭露和惩治，应适用技术侦查，只是执法人员必须根据案件情况以及技术对人权的侵犯强度，按照比例原则选择适用。

（三）必要性原则。即只有在一般侦查措施难以达到侦查目的时，才能使用技术侦查措施。这里需要说明的是，“只有在一般侦查措施难以达到侦查目的时才能使用技术侦查”，这并不是说使用技术侦查都必须以先采取一般侦查措施为前提。在侦查实践中究竟是先选择一般侦查措施还是技术侦查措施，取决于侦查线索所反映出的案情的复杂性和由侦查设施与侦查水平所决定的侦查可能性。当然，对未经采取一般侦查措施的案件，应当提出直接采取技术侦查措施的充分理由。这是因为技术侦查则是非公开进行的，难以受到有效的监控，且直接触及公民个人的隐私，因而在侦查过程中应尽量使用对诉讼参与人权利的限制较小，且不易被滥用的一般侦查措施，只有在常规性侦查措施难以达到预期侦查目标时才能采用技术侦查措施。如德国刑事诉讼法典第100条a也规定，只有在以其他方式不能或难以查明案情、侦查被指控的住所的条件下，才允许命令监视、录制电讯往来。[1]31笔者认为，我国在对技术侦查进行立法的时候，也应限定：只有在运用常规性侦查措施无法达到预期侦查目标的情况下，才能使用技术侦查措施；如果直接采取技术侦查措施时，必须充分说明理由。

二 职务犯罪技术侦查的适用程序之构建

对于技术侦查的适用程序可以分为申请、审批、执行、信息的保存、使用和销毁以及权利救济等几个方面：

（一）技术侦查的申请。凡是具有法定侦查权的机关，原则上都应有权提出适用技术侦查措施的申请。就职务犯罪侦查而言，主要是各检察院反贪污贿赂部门。申请应当采用书面的形式，具体载明采用技术侦查的理由、范围、内容和方式，实施或组织、指挥实施技术侦查的人员，监控的场所，监控的起止期限，同时应附带犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步证据。有权机关的申请必须以书面的形式进行。

（二）技术侦查申请的审批。审批涉及两个问题：一是技术侦查的审批机关；二是技术侦查的授权形式。技术侦查到底由谁来审批，学术界并未达成一致意见。有学者认为，技术侦查措施的适用必须经检察长批准，签发许可令。有学者建议，对于提请批准技术侦查的案件，应由人民法院进行审查。笔者认为，技术侦查应由中立的司法机关进行审查和授权，以实现权力的制衡，防止侦查机关滥用职权，鉴于我国公安机关和检察机关均拥有侦查权。因此，技术侦查措施的适用应由人民法院审查。关于审批的形式，从各国立法和司法实践来看，一般采取有证侦查和无证侦查两种形式，我国技术侦查可以考虑原则上应采取有证形式，即实行许可令状。许可令状应载明犯罪嫌疑人个人的基本情况、涉嫌犯罪的罪名和初步证据，监控的场所、方法、内容，许口令状的有效期限。另外，对于一些案情特别紧急的案件，可以由侦查机关先行实施，但在实施后的三日内，必须报人民法院的批准同意，人民法院不予批准的，侦查机关必须立即停止实施技术侦查措施。当然，侦查机关有权对不予批准的决定申请复核或复议。

（三）技术侦查的执行。执行程序主要规定三个方面的内容：一是执行的依据。技术侦查得到批准后，必须严格按照令状执行。不得超越令状的范围，包括时间、地点、方法和对象等方面的规定。二是执行的期限。技术侦查措施一旦开始，侦查对象的个人秘密都将暴露在侦控人员的监视之下，这是对公民个人隐私权的极大侵犯，因此，技术侦查措施的适用期限必须受到严格限制。笔者认为，由于职务犯罪的特殊性，执行的期限应不超过3个月，符合批准时的条件，还应允许经申请予以延长，每次延长不得超过3个月。三是赋予侦查机关执行困难时的请求协助权。由于有些技术侦查的技术含量高，检察机关单独无法完成，需要其他机关配合，立法应当赋予侦查机关强行性的请求协助权，义务协助的部门或人员不得拒绝。如在德国，根据监听令状，有关邮政局以及其他每个公用电话、电子通讯设备经营管理部门都应当配合法官、检察官与其辅助官员对电子通讯实施监视、录制，对于拒绝的人员可以科处罚款、强制措施。

（四）技术侦查资料的保存、使用与销毁。技术侦查干涉公民通讯自由，涉及公民隐私，因而对技术侦查资料的保存、使用和销毁应做明确规定。

1．技术侦查资料的保存。技术侦查涉及公民隐私，侵犯公民通讯自由，有必要对技术侦查获取的资料的保存作特别的规定。我国可以参照规定对技术侦查措施的实施过程制作笔录，由执行人员签名，连同所获取的资料一并封存，非案件侦查人员、公诉人员、审判人员、辩护人员不得查阅。从各国立法看，保存的主体主要有两种规定：一种以美国为代表，法官保存。另外一种，以德国为代表，检察官保存。笔者建议，我国职务犯罪技术侦查资料的保存，应建立法官与检察官共同保存的方式。检察机关完成技术侦查后必须立即将有关材料送人民法院审查，然后在人民法院的监督下复制一份，原件由检察机关随案移送，复制件由人民法院与检察机关共同签名后由法官保存，以便将来控辩双方对原件的内容发生争议时拆封核对。

2．技术侦查资料的使用。技术侦查措施是建立在侦查对象隐私权的基础之上的。为了防止导致侦查对象隐私的过分扩散，采用技术侦查措施所获得的证据通常只能限于在本案中使用。特殊情况下必须在其他案件中使用的，也应符合采用技术侦查措施的案件范围和其他各项限制条件。如德国刑事诉讼法典第100条b第（五）项规定，以监视电信往来措施所获得的个人情况信息，只有在其他也符合进行秘密监听条件的刑事诉讼程序中才能使用。[1]34笔者认为，我国在职务犯罪技术侦查资料的使用进行立法时也应作类似规定。

3．技术侦查资料的销毁。技术侦查资料的长期保存将使侦查对象的个人隐私被泄漏和滥用的可能性增大，因此，许多国家和地区立法均规定，技术侦查所获得的证据资料一旦在本案中使用完毕，必须马上销毁。如德国刑事诉讼法典第100条b第（六）项规定，当追诉不再需要以监视电信往来措施获得的资料时，应当在检察院监督下不迟延地将它们销毁，对销毁情况制作笔录。[5]34笔者认为，以上规定是非常必要的，我国在进行技术侦查立法的时候，也应对技术侦查资料的销毁作出明确规定。

（五）权利救济程序。尽管技术侦查要求适用比例原则，力求将其对公民隐私可能造成的损害降至最低。但是，其实施的秘密性、侵害的无形性，令当事人难以有预防，事后的权利救济机制成为必要。而救济的前提是加强侦查对象相关权利的保护。考察国外的立法，技术侦查程序中侦查对象应享有的权利主要有：

1．提出异议权。技术侦查是在侦查对象未察觉的条件下进行的，且通常没有第三者在场见证，为了防止技术侦查措施的执行者有意或无意地歪曲侦查对象的原意，在技术侦查措施使用结束时，由侦查对象对技术侦查所获得的信息进行审查和提出异议是非常必要的。如澳门刑事诉讼法典第173条第3项规定，嫌疑犯及辅佐人，以及谈话被监听之人，均得查阅有关笔录，以便能完全了解笔录与录音的内容是否相符。[4]203以上监督机制的设立，无论是对于保证技术侦查资料内容的真实可靠，还是对于保障诉讼当事人的程序参与权的实现都具有非常重要的意义，建议我国职务犯罪使用技术侦查的时候也赋予侦查对象以审查和提出异议权。

2．请求排除权。为了有效遏制非法使用技术侦查措施的出现，许多国家和地区的法律都规定，非法使用技术侦查措施所获得的证据资料必须予以排除，不得用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据。如意大利刑事诉讼法典第271条第1项规定，如果窃听是在法律允许的情况以外进行的或者未遵守法律规定的程序，所获得的材料不得加以使用。[5]92对非法使用技术侦查措施所获得的证据应否排除，我国刑事诉讼法未作规定，建议我国职务犯罪使用技术侦查的时候明确规定，采用非法技术侦查措施所获得的证据资料不得作为定案的根据。

3．信息使用权。技术侦查所获得的信息既可能包含着对辩护方不利的证据，也可能包含着对辩护方有利的证据，因此，许多国家和地区的刑事诉讼法都规定，侦控方在开庭审判前应通知辩护方查阅技术侦查所获得的证据资料。如意大利刑事诉讼法典第268条第8项规定，辩护人可以得到窃听材料的副本，并且可要求转录磁带上的录音。[5]91侦控方在审判前向辩护方展示技术侦查所获得的证据信息，无论是对于纠正监听信息中的偏差和错误，以发现案件实体真实，还是对于保护诉讼当事人的程序参与权，以实现程序正当，都具有极其重要的意义。因此，我国职务犯罪使用技术侦查的时候，也应赋予当事人以技术侦查信息的使用权。

4．民事求偿权[6]379。如果技术资料系侦查机关非法获得，必须予以排除，不得用作对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，这仅仅是程序性制裁，不足以实现侦查对象个人利益实质性的保护。因此，许多国家和地区的法律都规定，如果侦查对象采取技术侦查措施后作无罪处理，侦查机关存在过错，侦查对象具有向侦查机关和批准机关申请赔偿的权利。如美国综合犯罪控制与街道安全法规定，通讯被非法监听、泄露及非法使用者有权对非法行为实施者提起民事诉讼。笔者认为，这一规定对于遏制非法使用技术侦查行为的出现和保护侦查对象的个人权利都具有非常重要的意义，建议我国职务犯罪使用技术侦查的时候，也赋予非法技术侦查行为的受害者以民事求偿权。

三 技术侦查证据采信原则之构建

（一）技术侦查证据的证明力之探讨

在我国，根据有关规定，职务犯罪侦查中运用技术侦查所获取的证据资料不能直接作为证据使用也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索，通过适用刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。因此，在材料归档上，技术侦查所获证据资料只能归入侦查内卷，而不能归入随诉讼程序移送的案卷。决定一种技术侦查证据最终能否得到司法机关的认可从而获得证据能力通常取决于以下三项条件：一是该项技术及其结果的可靠程度，即准确率。二是该项技术措施对人权的侵犯程度和方式与该国已有的人权保障制度是否契合，即是否与该国已有的人权保障制度相冲突？如果冲突的话，冲突的程度有多大，有无协调的可能？三是该国立法或判例是否正式认可了该项技术侦查证据的容许性。第三项要件是建立在前两项要件基础之上的，只要前两项要件得到满足，第三项要件通常也会得到满足。

从技术上看，应该肯定，绝大多数技术侦查证据都已经发展到了可以信赖的程度。即使是争议很大的测谎试验，美国绝大多数法院也认为，其准确水平足以保证在特别领域得到承认。从法律上看，绝大多数技术侦查证据都可以与传统的人权保障制度相契合，因为绝大多数技术侦查证据的收集都可以通过传统的程序机制，如附令状的搜查、扣押、勘验、检查等程序来完成。从立法认可上看，虽然许多技术侦查证据在使用的过程中都遇到了反对观点的质疑，但越来越多的国家对越来越多的技术侦查证据的使用从立法和司法上都给予了肯定。在美国和日本等西方国家，争议最大的测谎和催眠实验也都慢慢地得到了立法和司法的认可。我国三大诉讼法对技术侦查证据的使用没有作出明确规定，但1993年颁布的国家安全法和1995年颁布的人民警察法均规定，国家安全机关和公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采用技术侦察措施。1999年9月10日，最高人民检察院对四川省人民检察院《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》的批复也肯定，人民检察院办理案件，可以使用 CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据。因此，笔者认为，技术侦查证据理应有证据能力，在法庭上应直接使用。

（二）技术侦查证据采信原则之构建

我国对职务犯罪技术侦查证据的使用，应该借鉴世界各国的经验，摒弃全盘否定的思想，确立程序公正的采信原则，只要技术侦查程序公正，符合法定要求，就认可其证明力，并可以作为证据在法庭运用；同时，对其运用的方式应设立相应的规则，制订限制性规定，以充分发挥技术侦查措施在打击职务犯罪方面的效力。为了确立程序公正的采信原则，我们需要建立实施技术侦查的制裁机制。这既有利于确保技术侦查的有效实施，也限制了技术侦查的滥用，为保障人权提供了救济。

1．应建立非法证据排除规则和诉讼无效制度。对非法技术侦查行为，因其违反法定诉讼程序，必须承担不利后果，主要包括非法证据排除规则和诉讼无效制度。建立非法证据排除规则是技术侦查法治化的基础支撑，但是，结合打击犯罪的现实需要，应该根据犯罪性质的严重程度、案情的复杂程度、社会危害性等方面的情况，设立若干条件下的例外。对于诉讼行为的无效制度，在立法实践中，只有少数地区实施了。如我国澳门地区《刑事诉讼法》第174条规定：电话监听必须遵守法定的条件和程序，否则无效。诉讼行为无效制度可以有效地弥补非法证据排除规则在适用范围上的局限，该项制度有利于人权保障，也符合国际诉讼准则。

2．赋予相对方全面的阅卷权，设置证据开示制度。技术侦查是具有隐蔽性的特殊的专门调查活动。为了保护相对人的权利，增强其防御能力，明确规定相对人的诉讼权利，对技术侦查证据的采信应设立证据开示制度。执行技术侦查的机关应在技术侦查结束后的法定期间内，将技术侦查的情况告知相对人，充分保障相对人的辩护权，为相对人做好辩护提供条件。

3．建立交叉询问的调查方式。依据证据法的一般规则，所有证据，包括技术侦查证据在使用时都必须提交法庭，经控辩（原、被告）双方询问、质证，查证属实以后才能作为定案的根据。在法庭审判过程中，技术侦查证据的取证人员应当出席法庭，对证据的获取过程及有关原理进行说明，相对方及法官有权对技术侦查证据的取证程序、取证人员的法律资格、使用的设备的可靠性程度等进行审查。为了确保审查能深入进行，相对方还应有权聘请有关专家协助发问和进行质证。此外，如果提证方对某项技术侦查证据的正确性提出了合理质疑，法庭还应允许当事人申请重新取证、另行取证，甚至排除该项证据。

4．应确立必要的技术侦查证据补强法则。虽然随着技术的进步，许多技术侦查证据的可靠性已相当高，但由于种种原因，仍有些技术侦查证据的准确性尚难以达到100%。因此，不能把技术侦查证据视为科学的判决，作为定案的唯一根据。为了防止冤枉无辜，有必要确立必要的技术侦查证据补强法则，特别是对于那些可靠性仍有较大争议的技术侦查证据，如测谎和催眠证据等，即使查证属实，也必须有其他证据予以补强，才能作为认定案件事实的根据。

5．要坚决反对仅凭个别技术侦查证据就认定被告人有罪和处以刑罚。理由是：（1）孤证不能定案是证据法的基本规则，对一般证据如此，对技术侦查证据也应如此；（2）由于技术上的局限性，目前有些技术侦查证据的可靠性仍难以达到100%，因而在使用时当然应更加慎重；（3）即使技术上是可靠的，仍可能有其他因素影响技术侦查证据的准确性，仅有单个技术侦查证据，难以对其真实性进行审查；（4）认定有罪涉及到被告人的自由甚至生命等重大权利，在证明标准上应有更高的要求，因而仅凭单个技术侦查证据一般不应定案。[6]299

[1]德国刑事诉讼法典[Z].李昌珂,译.北京:中国政法大学出版社,1995.

[2]法国刑事诉讼法典[Z].余叔通,谢朝华,译.北京:中国政法大学出版社,1997.

[3]See John N.Ferdico.J.D.Criminal Procedure[M].West Publishing Co．

[4]澳门刑法典澳门刑事诉讼法典[Z].澳门政府法律翻译办公室,译.北京:法律出版社,1997.

[5]意大利刑事诉讼法典[Z].黄风,译.北京:中国政法大学出版社,1994.

[6]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.

DF793

A

1673-2219（2011）07-0122-04

2011－03－15

2010年度湖南省人民检察院检察理论研究课题“技术侦查与证据采信”。

柯昌林（1977－），男，湖北鄂州人，湖南司法警官职业学院讲师。曹斌，湖南省人民检察院申诉处副处长。吴晖，湖南省人民检察院申诉处干部。

(责任编校：张京华)