张曼

(西北大学法学院，陕西 西安 710127)

一、专利产业化与技术许可

发明专利的产业化是发明专利经过进一步开发、流通、转移、扩散、渗透等有序步骤,或形成一种首创性的新产品,或完成对现有产品某项重要性能的改进,或使首创性或改进型的发明方法得以运用于生产经营活动,从而增加生产能力,创造新的效益,形成规模经济的过程[1]。在发明专利产业化的第二个步骤流通环节中关键的实现因素是技术的市场化，即从实验室走向市场。这个过程中，技术许可是强有力的推动剂。

如今，技术许可活跃于我国市场经济的各个领域，其中较多为高科技企业。对于DVD生产企业来说，6c(日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVV)和3c(索尼、先锋和飞利浦公司)等技术联盟收取的巨额技术使用费之痛尚未停止，电信行业又面临高通索要高额3G技术许可费①的压力。彩电行业也不例外，从2007年3月1日起，出口到美国的中国彩电被强令要求向ATSC会员企业缴纳专利费。中国彩电企业每年的利润才不过30亿元人民币，眼下却面临每年支付80亿元人民币专利费的窘境。ATSC是美国的数字电视标准，中国企业因为相关专利的缺失，每台彩电最多将向美国企业缴纳30美元的专利费。专利费用将大大超出中国彩电商的利润[2]。无人反对技术权人要求他人支付技术许可使用费这一权利主张，但问题的关键是，何种程度的收费是合理的，以及技术被许可方支付使用的标准又该如何[3]。假如这些问题得不到有效解决，我国专利产业化则无从谈起，两条腿迈进也将遭遇重重困难，最终付出巨大的社会成本。

二、从我国《专利法》看技术许可

从2005年启动的技术法修订工作历经周折耗时长久，集中了众多专家学者的心血，可以说是技术法“逢8年一大修”的一次较为完美的结果。但是，我们不无遗憾地发现，相对于版权许可而言②，法律对技术许可付酬标准的规定既不详尽也不灵活。如，《专利法》第12条规定，“任何单位或者个人实施他人技术的，应当与技术权人订立实施许可合同，向技术权人支付技术使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该技术。”在合同关系中，具体的许可付酬标准自然由当事人双方协商，但缺少相关行政机关制定的付酬标准作为指南。在一个尚不十分成熟的技术市场中，没有权威机关对某一类或某几类技术许可付酬标准的指导，交易力量弱的一方难免会受制于另一方。因此，有必要尽快制定和出台相关技术许可付酬标准的行政指导规则。

即便如此，我们在探查技术许可付酬标准时，仍然希望能从《专利法》的其他法条中找到合理的参照物。由此，将专利实施后的技术实施人付酬问题和强制许可中的技术权人费用请求权作为特殊事例，剖析其中的完善与不足，结合相关国际通行做法，将有关问题详述如下：

(一)《专利法》第13条与第14条

此次技术法修订，涉及技术实施后费用收取的法律规定并不鲜见。首先，如《专利法》第13条：“发明技术申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”其次，《专利法》第14条是此次新修订的，它主要规定对国有企事业单位的发明在国家指定范围内实施，则由实施单位按照国家标准向技术权人支付使用费。《专利法》第13、14条与第12条的差别在于，前两条中技术使用费是在技术实施后收取的，而第12条是双方当事人在技术实施前商定的费用；而相同点为，它们都是针对技术实施费用的收取。

对于13条规定的情形，申请人(可能也是随后的权利人)可以要求实施其发明的单位或个人支付费用，这个费用我们应当界定为“使用费”③。但是，对于法条中的“适当”一词，笔者感到比较费解。姑且不论该发明的市场价值到底几何，“适当”一词早早地限定了申请人与实施单位(个人)的谈判空间。秉承自由市场经济的原则，有形或者无形资产的价值应由供求关系来决定，其中当事人双方谈判能力，信息占有量，评估实力，风险承受能力等都是交易链中的重要环节[4]。仅仅给出“适当”的限定，若没有后续的明确指导，当事人在处理类似问题时恐怕会更迷茫。在这一点上，或许可参考2009年最高人民法院公布的《关于审理侵犯技术权纠纷案件应用法律若干问题的解释 (征求意见稿)》第20条在处理“当技术成为标准”问题时的做法。该条提出了较为明确的“技术实施后付酬标准”，即“……人民法院应当综合考虑技术的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额，但技术权人承诺放弃使用费的除外”。

另外，对于第14条，比较模糊的是“国家规定”。这种指定实施，并不同于技术市场中许可双方协商后的使用(实施)，它有国家公权力的介入。正因如此，参照“国家规定”并无不可。但是，关键在于“国家规定”到底是什么样的标准。2010年2月1日起实施的新《专利法实施细则》对此也无下文。笔者查阅了北京、上海和广东等地的《专利保护条例》，也未曾发现对《专利法》第14条所规定“指定实施”作进一步具体化。由于在指定实施中，存在国家、指定实施单位和技术权人三方，技术权人并非实施单位的职员，因此此种情形也不能参照职务发明，不能以给与职务发明人酬劳的形式给与技术权人技术使用费。总之，这个“国家规定”成了悬而未决的谜底。

(二)《专利法》第57条和第65条第2款

专利强制许可是技术许可中一种特殊情形。不到万不得已，任何专利权人都不愿处于强制许可的压力下。2000年《专利法》对于技术强制许可的付酬标准，规定“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给技术权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由技术局裁决”。2008年《专利法》(修订版)第57条对于技术强制许可，除了规定“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给技术权人合理的使用费”以外，还增加了“依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题”。

由此，笔者查阅了我国加入的10多项知识产权保护的国际公约④，发现这些公约或条约对技术许可的付酬标准并没有涉及到。最典型的如技术合作条约，也仅是一部统一技术申请、检索、审查及公布的国际程序与标准的多边条约而已，至于如何进一步挖掘技术的后期利益，进行商业利润的分配，似乎并不在上述国际条约关注之中。同时，笔者查询了国家知识产权局网站中“国际合作”项目，其中《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于知识产权的合作协定》与《中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于在知识产权保护领域合作的协定》也没有谈到中国与其他国家关于技术许可付酬标准的具体规定[5]。由此可见，虽然2008年《专利法》对强制许可的规定比2000年《专利法》更为详细，但是仍然存在具体操作的困难。

另外，《专利法》第65条第2款的内容也是2008年修订时新增加的，它规定“权利人的损失、侵权人获得的利益和技术许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据技术权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。这一标准的确定对于技术许可付酬标准就有了一个明确的指南，减少了不确定性[6]。也即，在技术许可的情形下，当事人双方如果无法说服对方接受自己预定的许可费用的话，那么就只能凭借法院的自由裁量权勘定在1万到100万的幅度之内。这一规定说明涉诉当事人双方必须预测到，如果对技术许可使用费最终难以提出证据满足法律要求，那么就只能接受1万到100万这一“最低标准”；当然，如果当事人以此作为涉诉风险，愿意重回谈判桌的话则另当别论。

三、结论与建议

综上，专利产业化是我国实施专利战略的最终目标，而专利产业化并非简单的一个学术概念，它是一系列过程因素的集合。因此，从法律体系建构上看，以《专利法》为核心的法律法规对于如何衡量专利技术许可付酬标准还是比较明确的，可以将其归纳为：第一，专利技术许可付酬的浮动标准，即专利技术研发/转化成本+专利实施后的利益；第二，专利技术许可付酬的最低标准，即《专利法》第65条第2款之规定(1万～100万元)。

未来需要从三个方面作进一步完善。第一，在法律法规的实施细则中明确“合理”和“适当”的标准，不可笼统规定“参照某某规定”而无下文，削弱法律权威性。由于我国专利行政部门管理的特殊性，因此国家公权力的介入远比其他国家要深入得多，这在我国技术许可市场尚未发育成熟的现阶段而言是必要的，但同时也应该利用公权力调控的便捷快速特点，制定行之有效的指导规则，使法有明文，行有所导。第二，各地知识产权庭总结专利技术许可合同审判实践，划分不同许可付酬标准，分门别类汇总到最高人民法院，等待时机成熟公布司法解释和指导意见。这样，从司法实践补成文法之不足，又可避免公权力的过度干涉，是一灵活有效的途径。第三，从私力救济原理出发，重视技术需求密集行业自身的调整，即出台专利技术许可使用费的行业规范，可由专门行业组织进行统计和分类，出月刊或年刊进行指导，同时也要避免企业商业秘密的泄露。总之，专利产业化是一环环相扣的系统，一着不慎满盘皆输，技术许可是推动该系统有效运行的润滑剂，应该值得更多学者去研究。

注释：

① 高通在三个层次上手去“标准费”。 首先，手机生产商若想取得CDMA手机开发授权，必须缴纳标准授权费。按照高通公司的规定，全世界不管是生产CDMA系统设备还是手机的公司，都要交纳大约1亿元人民币的“入门费”，才能进入这一行业。其次，生产CDMA手机时，需要购买高通公司的芯片，并且按销售额给高通提成。每台手机收取6%的技术使用费。此外，为了升级支持芯片的软件，CDMA手机生产商每一次都要支付几十万美元的授权费。http://tech.sina.com.cn/t/2005-07-09/1708658721.shtml，2009年8月访问。

② 《著作权法》第27条：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”

③ 这里的“使用费”虽然与专利许可费不尽相似，不过鉴于当事人的法律关系，应该属于“事后补救”性质。虽然专利技术使用一方在使用时未得到专利申请人的同意，不过只要申请人接受使用方所支付的费用，我们也可以认定为申请人默许了使用方之前的使用行为。

④ 如，《与贸易有关的知识产权协义》(TRIPS协定)、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。

[参考文献]

[1]张国政,杨瑞海,梅志敏.技术创新能力评价指标体系及其模糊评判方法[J].科技进步与对策,2002(5):125-127.

[2]钱志远.H.264的特点及其专利许可费[J].实用影音技术，2005(2):45-48.

[3]Jay Dratler Jr.知识产权许可[M].王春燕,译.北京：清华大学出版社，2003:284.

[4]徐红菊.技术许可法律问题研究[M].北京：法律出版社，2007:33.

[5]国家知识产权局.中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于知识产权的合作协定，中华人民共和国政府和俄罗斯联邦政府关于在知识产权保护领域合作的协定[EB/OL].[2009-08-28].http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/gjhz/hzxy/.

[6]朱鹰.技术交易中应当注意的几个问题[J].电子知识产权,2003(2):63-64.