汪 伟，刘 燕

（安徽医科大学人文学院，安徽 合肥 230032）

2011年3月，央视3.15特别节目报道了河南一些地方双汇冷鲜肉“瘦肉精”抽检呈阳性； 4月初，在上海市浦东区的一些华联超市和联华超市的主食专柜出现一些由回收过期的馒头二次生产的高庄馒头、玉米馒头和黑米馒头，而且这些染色馒头的生产日期被商家随意更改。这些不安全食品严重扰乱了我国的食品市场的秩序，给我国人民的食品安全带来极大的威胁。

为了更好地预防和解决食品安全紧急事件，早在几年前，我国法律就规定了食品召回制度，如2002年10月 28日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议通过的《上海市消费者保护条例》、2007年7月 24日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过的《食品召回管理规定》、2009年2月28日第十一届全国人民大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）。但是我们必须清醒的认识到，到目前为止，食品安全问题仍时有发生，充分说明了我国的食品召回在实施过程中存在诸多困境，食品召回制度亟待进一步完善。

1 我国食品召回实施困境的成因

在我国的特定条件下，有很多因素影响着食品召回制度的实施，在此，笔者从立法、守法、执法、违法处罚方面对其原因作出如下分析。

1.1 立法方面——我国食品召回制度的法律体系不完善

1.1.1 《食品安全法》对食品召回的规定过于原则

《食品安全法》中首次以国家法律的形式规定了不安全食品的召回制度，从而使食品召回制度在我国得以正式确立。但是《食品安全法》对食品召回的规定过于笼统，只规定了食品生产者、经营者发现不安全食品时的相关义务，却没有明确召回的程序、时限、统一的食品安全标准、不安全食品的分级等，在具体执行中存在一定的难度，可操作性不强。

1.1.2 《食品召回管理规定》法律位阶太低

目前，除了在《食品安全法》实施前颁布的《食品召回管理规定》外，尚没有其他的法律对食品召回进行系统的规定。但是现行《规定》只是一个部门规章，法律效力仅限于质检总局，没有涉及其他部门，因此其执行力会受到一定的限制，主管部门无法启动强力有效的主动调查，在现实中，势必会影响不安全食品召回制度的可操作性。

1.2 守法方面——召回义务主体法律意识淡薄，对食品召回制度的理性认识不足

我国《食品安全法》第53条第一、二款规定，食品召回是以主动召回为主，食品主动召回的主体是食品生产者[1]。而我国大部分食品生产者对食品召回制度都缺乏理性认识，对食品召回制度存在片面的认识，不愿召回其不安全食品，导致食品召回很难实施。

一方面，部分食品企业过分放大召回对企业的负面效应，我国的食品企业大多都存在一种落后的观点，认为食品召回可能导致企业的声誉下降，消费者是不会在曾经已经召回过的食品旁做任何停留，这样必然导致食品企业的销量锐减，从而阻碍企业的发展；另一方面，食品召回制度侧重于保护消费者的利益, 有可能给食品企业造成巨大的经济损失。从市场上召回食品可能需要巨大的费用并且会造成企业利润损失，一次大型的召回耗费的巨大费用可能使企业陷人严重的财务危机。

因此，即使企业已发现其进入市场的食品不安全，有可能损害消费者的生命健康的权利，他们也只会隐瞒真相，拖延时间，不愿意将其不安全食品召回。

1.3 执法监督方面——食品召回的监管机构不明确及监管不力

我国《食品安全法》第53条第四款规定，如果食品生产者未依照本条规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品，就要由相关部门来责令食品生产者对其不安全食品的召回[1]。食品召回必须有相关部门有效的监督才能保障其顺利的实施。但是，由于我国食品召回的监管机构不明确以及监管机构对食品召回工作的监管不力，以至于我国的食品召回得不到有力的监督。

1.3.1 食品召回的监管机构不明确

我国《食品安全法》第53条第四款规定，可以责令食品生产者进行食品召回的监管机构有质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门[1]，说明我国的食品安全监管体系部门众多，法律又没有对其明确的分工，这样必然导致食品召回的监管部门不清、遇事推诿扯皮的情况，导致食品召回不能得到有效的监督。

1.3.2 监管机构执法腐败、唯利执法

首先，食品安全监管任务繁重，虽然近几年财政支持力度加大，但经费需求还有很大缺口。现行体制下，一些地方监管部门的办公经费和人员工资主要来源于上级返还的收费罚款，这多少造成了一些部门和工作人员唯利执法。其次，对监管人员的失职行为处罚不到位，虽然部分人员确实存在失职、渎职行为，但法律法规对于如何判定监管部门是否履职到位，缺乏明确界定。每次食品安全问题发生后，监管部门“理直气壮”地把矛头指向肇事者，但监管部门和监管人员的失职却易被忽视[2]。

1.4 处罚方面——追究违法的食品生产经营者的法律责任不到位

我国目前仍处于社会主义市场经济的初期阶段，作为市场经济主体的基本主体——生产者，发育还不完善，尚处于弱势地位，如果因其一次违法，就对其作出严厉的惩罚，可能会造成一些弱势生产者的消亡，于是，有些地方政府就有意地保护弱势的市场经济主体，减轻对究违法的食品生产者的处罚。

我国《食品安全法》第85条第四款规定，对不履行食品召回规定的食品生产者作出相对比较严重处罚[1]。罚款的目的本来是加强监管，对违法、违规行为进行惩处，体现法的强制力。然而，在执法中却出现这种怪现象，一些基层监管人员罚款执法时竟然“生财有道”，即使发现违法行为也不会将其罚死，监管人员与违规企业俨然已经成为一个利益共同体。

此外，由于一些地方政府的保护，削弱了处罚力度，监管部门只能对违规小企业作出相应的处罚，如果对于地方经济有重要贡献的食品企业铁面无私，地方政府就有可能要站出来保护这些特殊的食品企业。

2 食品召回实施困境的解决对策

近半年，我国食品安全问题频繁发生，食品召回实施困境问题亟待解决。在此，借鉴国外成功的食品召回的经验，立足于我国基本国情，提出一些可以解决我国食品召回实施困境的建议。

2.1 有法可依——完善我国食品召回法律体系

食品召回属法律行为，法律行为必须由法律规定、受法律调整[3]，因此必须有系统的、具有可操作的法律体系来规范其实施。部分发达国家都拥有比较完善的食品召回法律体系，如美国的《联邦肉产品检验法》(FMIA) 、《禽产品检验法》(PPIA)，加拿大的《加拿大食品监督管理法》(CFIA)[4]，这样才能保障食品召回有法可依。

有些学者认为发达国家有着多个领域的、立法明确的缺陷产品召回法律，所以我国也应该尽快制定一部专门的《食品召回法》或者《缺陷产品召回法》来应对我国目前的日益严重食品质量问题[5]。美国的缺陷产品召回制度始于1966年，发展到今天才有完善的食品召回法律体系，而我国的食品召回制度还处在起步和探索阶段，不能急于求成，国务院可以根据《食品安全法》的食品召回制度制定一部相应行政法规，如《国务院关于食品召回制度管理条例》[6]来确定食品召回的基本原则、种类、程序、食品安全标准、各方的权利与义务，经过实践检验，制定相应法律的条件成熟时，再根据《立法法》第11条规定，由全国人民代表大会及其常委委员会及时制定法律[7]。

2.2 有法必依——增强食品生产者、经营者的法律意识

从世界上部分发达国家对不安全食品召回的的实例来看，各国均以自主召回为主。食品生产者的主动召回程序不仅可以缩短召回周期，减少损害发生率，即避免损害扩大化，又避免资源浪费，实现生产者与消费者的“双赢”，符合食品召回的基本价值[6]，让食品生产者能积极主动召回其不安全食品是解决我国食品召回实施困境的有效途径。

首先，加强对食品生产者食品召回的宣传，改变我国的大多数的食品企业对食品召回的落后观点。食品召回虽然对其企业的信誉产生一定的影响，但是如果食品生产经营者及时地、主动地召回其不安全食品，在召回过程中表现极大的努力和诚意，体现了食品企业敢于认真地承担其社会责任，企业声誉在消费者心目中不但不会受到不良影响,反而有可能获得消费者的一致好评。

其次，建立责任保险制度[8]，降低食品生产者的损失。如果由相关的保险机构来承担部分甚至大部分食品召回所需费用和企业造成的利润损失，一次食品召回的损失就不足使企业陷入严重的财务危机，相信在损失较小的情况下，食品生产者会主动地召回其不安全食品。

2.3 执法必严——明确食品召回的监管部门，依法履行监管职责

成功实施食品召回的发达国家都有明确的食品召回监管机构，如美国的食品召回监管机构为美国卫生部下属的美国食品和药品管理局(FDA)和美国农业部的食品安全与监督局(FSIS) ；欧盟的食品召回监管机构为欧洲食品安全局(EFSA)和欧盟理事会危机处置小组；加拿大的食品召回监管机构为加拿大食品监督局(CFIA)；德国的食品召回监管机构为食品召回委员会；澳大利亚和新西兰的食品召回监管机构为隶属于卫生部的澳大利亚/新西兰食品安全局(ANZFA)[9]。

由此可知，部分发达国家的食品召回的工作统一由单一的部门来监管，如澳大利亚、新西兰、加拿大。还有一部分国家是由两个独立的部门来监管其食品召回工作，如美国，欧盟。实践证明，不管是由一个部门来统一监管食品召回的工作，还是由两个独立的部门分工监管食品召回的工作，只要每个监管部门监管的范围明确，协调一致，都会发挥有效的监督的作用。

首先，要确定食品召回的监管部门。由于我国地域广大且人口众多，食品消费量巨大，监管食品召回工作的任务非常重，所以我国应该有两个或者两个以上部门来监管食品生产者对其不安全食品的召回，但各部门之间必须明确分工，像美国那样，一定范围内食品统一由一个部门来监管。例如，农产品和畜牧产品的召回由我国农业部门监管，其他的食品的召回由卫生部门监管。

其次，食品监管部门要严格依法履行监管职责。第一，消除监管腐败现象，杜绝监管部门的唯利执法，加强基层监管部门人力、设备和经费保障力度，让罚款与部门利益脱钩，罚款、没收违法所得或者没收非法财物必须全部上缴国库，财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收违法所得[10]；第二，依法追究失职的监管人员的法律责任，应从 “查处比曝光慢半拍”的现象入手，铁腕查处失职渎职、徇私枉法、执法腐败等行为。

2.4 违法必究——严格追究违法的食品生产者的法律责任，体现法的威慑力

发达国家的食品召回大多是以主动召回为主，食品企业自愿召回不安全食品的原因更多是由于法律的威慑力。如美国，当食品生产者不及时地主动地召回不安去食品时，监督管理部门可以对其采取法律行动，包括不同程度和范围的警告、曝光、强制性禁令、扣押或查封产品、刑事起诉等。这些制裁互不排斥 ,可以同时进行[11]。有了这样的威慑 ,召回只能是食品企业在处理食品安全问题时惟一的选择了。美国就是通过这些严厉措施,确保相关的法律得到严格遵守，并且体现了法的威慑力。

由于我国是一个发展中国家，市场经济的基本主体——生产者的市场地位并不稳固，如果像美国那样，对违反食品召回要求的食品经营者的最高惩罚可达165万美元[12]，这样必然导致食品企业的直接灭亡。我国的《食品安全法》第85条和98条对违法的食品生产者的法律责任的规定已经引入了惩罚性赔偿责任和刑事责任[1]，这样的惩罚幅度相对比较合理。有关部门必须严格依照法律来追究违法的食品生产者的法律责任，不能因为由于食品企业遭到严厉的惩罚后可能会破产而对其网开一面，也不能因为由于某个企业对地方财政作出特殊贡献而对其特殊对待，只有对违规的食品企业严格追究其法律责任，才能体现法的威慑力。

食品召回制度是预防食品安全事件发生的有效措施，是保护消费者人身财产的安全，促进消费，提高人们的物质生活水平，稳定市场经济秩序的重要保障。食品召回不仅是企业对消费者的责任，同时也体现了政府对社会的责任。要走出我国的食品召回实施的困境，必须要有食品生产者和政府的共同努力，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在此基础上，切实维护食品安全、消费者权益。希望在不久的将来通过食品召回法律制度的实施，避免或减少类似阜阳毒奶粉事件、龙口粉丝掺假事件、瘦肉精中毒、红心咸鸭蛋、三聚氰胺奶粉、双汇瘦肉精、上海的染色馒头等食品安全事件的再次发生。

[1]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国食品安全法[Z].北京:2009.

[2]王海鹰,刘元旭,朱立毅,等.食品安全事件频出监管部门被曝“为利执法”[EB/OL].[2011-06-17]. http://wenku.baidu.com/view/2c8766d1240c844769eaeee0.html.

[3]张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2003:120-125.

[4]杨明亮,赵 亢.发达国家和地区食品召回制度概要及其思考[J].中国卫生监督杂志,2006,13(5):326-332.

[5]张利国,徐 翔.美国食品召回制度及对中国的启示[J].农村经济,2006,(6):127-129.

[6]许和平.我国食品召回制度法律研究[D].浙江:浙江工商大学,2009.

[7]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国立法法[Z].北京:2000.

[8]王 和,吴 军.产品召回保险[J].中国保险,2003,(11)：52-54.

[9]杨明亮,赵 亢.发达国家和地区食品召回制度概要及其思考[J].中国卫生监督杂志,2006,13(5):326-332.

[10]全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国行政处罚法[Z].北京:1996.

[11]Michael T.Roberts.Anatomy of The Government’s Role in the Recall of Unsafe Food Products[J].Social Policy and Administration,2004,(5):6-7.

[12]Report to Congressional Requesters FOOD SAFETY- USDA and FDA Needto Better Ensure Prompt and Complete Recalls of Potentially Unsafe Food[R].United States Government Accountability Office,2004,(10):29-30.