王天玉，金 哲

(四川大学 法学院，四川 成都 610065)

法律制度对休息权的保障以限缩工时为开端，并随着社会经济的发展而逐步增加休假的时间，至于带薪休假制度的确立则是劳动法的理念和制度充分发展的体现。[注]带薪休假制度已突破原有劳动力再生的功能，不仅着眼于个体劳动者身体疲劳的休息与恢复，即“非纯然为劳动力之再生之狭隘考虑而已，而有高度的劳动者人格发展与家庭生活、社会生活促进之意义”。参见黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：235.带薪年休假(以下简称年休假)，在日本称为“年次有给休假”，在英文中称为“Holidays with pay”或“Vocations with pay”，在我国台湾地区称为“特别休假”，是指劳动者在保留职务和薪酬的情况下根据工作年限每年享有一定时间的连续休假。

在2007年12月16日公布、从2008年1月1日起施行的《职工年休假条例》(以下简称《条例》)规定，若职工连续工作1年以上的，享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。对职工应休未休的年休假天数，单位应按工资收入的300%支付工资报酬。

一、条文解析

(一)连续工作的认定标准

连续工作是不容易界定的状态，实践中经常出现的情形是劳动者虽然处于用人单位的指挥监督之下，但却由于工作事项的安排而处于待命或休息状态，并且这种状态可能会持续一段时间。如果以劳动者的工作状态来判断连续工作，则工作的含义就会被限缩，用人单位很可能会有意地安排劳动者在某一时间段处于空闲状态，或拒不领受劳动者的劳务给付，以此规避年休假制度。

我们认为，判断“连续工作”的一般标准应当是劳动者与用人单位之间的劳动合同持续有效的状态。劳动合同持续有效就意味着劳资双方之间劳动关系的持续，这也就意味着劳动者有义务向用人单位提供劳务，用人单位有权指挥监督劳动者的工作，而此二者之间具体的工作安排及工作状态如何在所不问。以劳动合同作为判断“连续工作”的标准简单易行，对劳动者休息权的保障比较充分。但实践中确实存在劳动合同签订后，劳动者因自身原因无法向用人单位提供劳务，双方之间虽然有劳动关系之名，但没有劳动关系之实。在这种情况下，一味贯彻劳动合同标准则会造成利益的失衡，损害用人单位的合法权益。故而，当劳动者因自身原因连续一段时间不能提供劳务时，年休假制度意图实现的劳动者身心恢复功能就没有了现实基础，因而用人单位也就没有义务安排休假。同时，由于不同工作年限的劳动者对用人单位的贡献大小不同，用人单位应当对不同的劳动者负担不同的等待期限。[注]基于这样的法理，《条例》第4条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：1.职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；2.职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；3.累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；4.累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；5.累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

如果劳动者因非自愿离职而造成连续工作状态的中断，此时工作是否仍具有连续性则有待考量。劳动者非自愿离职的情况一般是用人单位迫于经营压力而裁员，一旦用人单位经营状况转好而招用劳动者时，被裁员的劳动者基于优先受雇权又被重新雇用。[注]此种情况在经济危机中比较常见，“企业运营有困难，雇主不得不采取人员调整性资遣时，劳工在雇主与工会之协议下暂时终止劳动关系，等到景气好转雇主重新运营时再予雇用”。参见邱俊彦.工作时间[C]//台湾劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望.台北：新学林出版股份有限公司，2005：317.在此情况下，劳动者与用人单位之间第一个劳动合同在裁员时已经终止，二者之间第二个劳动合同是重新签订的，如果依照上文提出的判断“连续工作”的一般标准则不属于连续工作。此种情况不应当固守劳动合同的判断标准，而应当考虑两个因素，一是劳动者既往在用人单位工作的年限，二是前后两个劳动合同之间的时间间隔。《条例》并没有规定这种情况，但我们可以依循年休假制度的理念提出解决方案。年休假可以增进劳动者的劳动力再生产，这种制度保障是以劳动者的工作年限为基础的，即劳动者对用人单位贡献越大，劳动者可休假时间越长。同理，在劳动者因病不能给付劳务时，用人单位根据劳动者的工作年限确定等待期。那么，我们在应对劳动者非自愿离职的情况下也可以引入这种思路，存在下列情形的应视为连续工作：劳动者在用人单位工作满1年累计工作不满10年，两个劳动合同之间间隔2个月以内的；劳动者在用人单位累计工作满10年不满20年，两个劳动合同之间间隔3个月以内的；劳动者在用人单位累计工作满20年以上，两个劳动合同之间间隔4个月以内的。

(二)工作期限的计算方法

各国立法关于最低工作时限的规定并不相同，我国规定最低工作时限是1年。法国对此规定时限最低，“工业、商业、手工业、农业机构，即使是合作形式，所有工人、雇员、学徒，以及自由职业、部署办事处、行业工会、行业工会、民事公司、各种性质的协会与团体雇员，证明受同一雇主雇用的时间至少相对于1个月劳动，均有权享受带薪休假”[1]。德国对此的规定是劳动关系存在六个月，即以六个月作为最低工作时限。[2]诚然，工作期限规定得越低，可获得带薪休假的劳动者越多，整个劳动者群体所获得的福利也就越多，但是法律规定必须以社会条件为基础，劳动者的福利水平是以一国经济发展水平为基础的。我国虽然经济总量已经居于世界前列，但由于劳动者数量众多，带薪休假的最低工作时限不能规定得过短。

对于工作满一定时限是否应考量劳动者的出勤率有不同观点，“有学者曾仿照日本立法例，认为所谓一定期间乃指劳工在年度内必须满八成以上之出勤率，始称之为满一定期间”[3]。日本劳基法第39条规定，劳动者连续受雇一年，并且出勤率达到80%以上的，才能享有年休假。[4]与此类似，韩国劳基法第59条规定，使用者对1年内全勤的劳动者给予10天，对出勤9成以上的劳动者给予8天的休假。[5]我国劳动用工的状况与日本、韩国不同，大量的用工组织没有规范的出勤率考评机制，没有必要在休假考评方面引入此项指标。

对于工作时限的起算时间，《条例》没有明确的规定，按照以劳动合同作为判断连续工作的标准，工作时限的起算应当以劳动者与用人单位签订合同之日起计算。对此，也有学者认为，“应以就劳开始日为继续工作一年之起算日”[6]。实际上，就劳开始日与劳动合同签订日、劳动关系建立日在一般情况下是同时的。但也可能存在劳动者与用人单位签订劳动合同后没有即刻开始劳动，而是因其他事项使就劳开始日有一段时间的延后。在这种情况下，我们认为，仍然应当以劳动合同签订之日作为工作时限开始的时间点。因为，就劳开始日在大多数情况下等同于劳动合同签订日，即便是在劳动者就劳延后的情况下，真正的就劳时间开始难以用证据的方式固定下来，会导致劳资双方就工作时限起算时间产生异议。而以劳动合同签订日作为起算时间点则是清晰明确的，用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的义务，如果劳动者因未签订书面劳动合同而无法计算工作时限，那么应当从劳动者第一次向用人单位提供劳务的时点起算，用人单位还应当承担相关的法律责任。

此外，雇佣众多劳动者的大型企业，如果要对每一个劳动者一一计算工作时限，并分散化地安排每一个劳动者享受年休假，就会给用人单位增加很大的工作量，而且劳动者分散休假也不利于用人单位生产经营的安排。在实践中，有的用人单位以一年之中的特定日期作为全体劳动者的年休假起算日。对于这种做法，“一般认为如果雇主有特别考量到该特定日前继续工作未满一年劳工之利益时，制度运用并不违反”[6]。用人单位为了效率的考量将某些未达1年工作时限的劳动纳入到年休假制度保障的范围，是增进了劳动者的利益。在这种情况下，劳动者和用人单位的利益都得到了促进，法律无须介入干涉。

(三)在同一用人单位劳动的判断准则

《条例》并没有规定劳动者须为同一用人单位劳动，但基于上文对“连续工作”的分析，劳动者在同一用人单位内劳动属于不言自明的事项。但在实践中，由于用人单位在生产经营过程中可能发生企业合并、业务转让等情况，劳动者也就随着转移至新的用人单位，这就会发生劳动者是否仍在同一用人单位劳动的判定问题。我们根据劳动力的指挥监督主体的变更方式不同讨论以下三种情形下劳动者是否属于在同一用人单位劳动。

第一，企业合并与分立。对于劳动者而言，企业合并分为两种情况，一是劳动者所在的企业吸收其他企业，而本身保持不变，此称之为“合并A”；二是劳动者所在的企业被其他企业吸收，而本身不复存在，此称之为“合并B”。企业分立也分为两种情况，一是劳动者所在的企业新设其他企业，而本身保持不变，此称之为“分立C”；二是劳动者所在的企业新设其他企业，而本身不复存在，此称之为“分立D”。在合并A和分立C的情形下，劳动者所在的企业仍然存续，劳动者与该用人单位之间的劳动关系并没有因企业合并或分立而变更，劳资双方继续履行劳动合同，劳动者仍是在同一用人单位劳动。在合并B和分立D的情形下，劳动者所在的企业已然注销，劳动者已经转移到新的用人单位。虽然劳动者应与新的用人单位签订劳动合同，但这种劳动合同属于原劳动合同的继续，企业变更后形成的用人单位有义务概括继受原用人单位的权利义务，继续履行原用人单位与劳动者之间的劳动合同。所以，劳动者仍然属于在同一用人单位劳动，其工作时限应当连续计算。

第二，业务转让。当用人单位将其所经营的业务转让给第三人，劳动者也随之转移时，在此情况下如何认定劳动者是否仍在同一用人单位劳动。对于这一问题，学界存在不同的观点。“有学者主张，企业营业转让中，若劳工之待遇于营业转让前后无变化者，应认为事实上有工作之继续性。亦有学者认为应从营业转让后是否有实质上之继续与同一性之角度来考察，如得肯定其有实质上之继续营业与营业内容同一性时，则应视为劳工之工作有继续性。持反对意见的学者认为，在营业转让时，依据营业转让当事人之合意，针对劳工劳动契约之承受有具体协议，且得到个别劳工之同意后，才能缔结新的个别劳动契约，因此前后劳动契约之工作并无继续性。”[6]应当将业务转让分两种情形予以考量，第一是转让双方就劳动者安置达成了合意，并且劳动者同意这种安置，那么业务受让方与劳动者新签订的劳动合同就属于原劳动合同的继续，劳动者的工作时限应当继续计算。第二是转让双方未就劳动者安置达成合意。实践中常见的情况是，出让方先与劳动者解除劳动合同，再由受让方选择劳动者并签订劳动合同。在此情况下，劳动者与前后两个用人单位经过两次合意，达成了两个劳动合同。这两个劳动合同是没有内在联系的，劳动者在业务受让方的劳动就不属于在同一用人单位的劳动，其工作时限应当重新计算。

第三，劳务派遣。劳务派遣中存在三种关系，一是派遣单位与劳动者之间的劳动关系，二是用工单位与劳动者之间的指挥监督关系，三是派遣单位与用工单位之间的民事关系。如果劳动者在某一用工单位工作一段时间后又被派往其他用工单位继续劳动，那么劳动者的工作单位及工作时限计算就会成为问题。在劳务派遣的情形下，劳动者不是接受与之形成劳动关系的派遣单位的指挥监督。但此时，指挥监督并不是判断劳动者提供劳务对象的标准，而仍然应当依据劳动合同来进行判断。据此，被派遣劳动者与派遣单位之间签订了劳动合同，缔结了劳动关系，虽然被派遣劳动者没有在派遣公司的指挥监督下劳动，但他在用工单位指挥监督下的劳动就是其履行劳动合同的方式。在实质上，劳动者始终在同一派遣单位工作，即便他在不同的用工单位工作，他给付的劳务相对于派遣单位也是连续的，符合享有年休假所要求的连续工作与在同一用人单位劳动的条件。

二、适用解惑

(一)劳动者可否处分休假时间

《条例》规定了不同工作年限的劳动者可以获得的休假时间。在此，我们要提出的问题是，劳动者可否处分休假时间。例如，工作一年的劳动者依法可以休假5天，但该劳动者自我觉得只需要休息2天，其余3天则希望用在工作中。此时，用人单位可否同意劳动者返回工作，如果同意，那么应当按照怎样的标准向劳动者支付报酬。

我们认为，劳动者有权处分其休假时间，法律不能强迫劳动者休息。年休假所确定的假期不是劳动者的负担，而是劳动者的利益。劳动者作为理性人能够合理地衡量自身利益。在劳动者可以选择休息的情况下仍然要求工作，证明工作对他具有更大的意义，法律应当尊重劳动者的这种选择。劳动者处分休假时间还需得到用人单位的同意。用人单位在劳动者自愿放弃休假时间的情况下可以同意接受劳动者返回工作，此时用人单位既没有强迫，也没有诱使劳动者放弃休息，但用人单位应当比照《条例》第5条的规定向劳动者支付其日工资收入300%的报酬。[注]《职工年休假条例》第5条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工休年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工休年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。在此情况下，会不会有劳动者受此高额报酬的诱使而主动放弃休息？我们认为，不会出现这种情况。因为，如果某一劳动者对用人单位的生产经营十分重要，用人单位可以依据《条例》第5条，与该劳动者协商一致不安排年休假而直接支付高额报酬；如果用人单位认为某一劳动者对其生产经营的影响不大，即便该劳动者主动放弃休息要求工作，用人单位基于高额报酬的考量也不会同意该劳动者返回工作；如果某一劳动者放弃了部分休假时间要求返回工作，用人单位同意并支付相应的报酬，这就说明该劳动者对用人单位的生产经营十分重要。很可能劳资双方之间曾就不安排年休假进行了协商，但未达成一致，而是由劳动者放弃部分休假时间，既能保障劳动者享受休假的意义，又能维护用人单位的生产经营利益，实现了劳资的共赢。

(二)年休假能否跨年安排

根据《条例》第5条规定，年休假一般不跨年度安排，而一旦有必要跨年安排也是以用人单位的生产、工作特点为根据的。我们在此分析两个方面的问题，第一，年休假是否有跨年安排的根据；第二，跨年安排以用人单位的生产、工作特点为根据是否合理。对于第一个问题，我们应当探究劳动者获取年休假的权利是一种什么样的权利。对此，我们同意这样的观点，即“劳工于满足取得特别休假权之法定要件后，该特别休假之法性质即属于可向雇主请求休假之债权。即使劳工于年度未休完所有日数之特别休假，其债权之时效应属于两年之短期时效，换言之，劳工可将剩余日数之特别休假归入次年度中累计休假，若次年度尚未休完，则该上年度之特别休假罹于时效而自动消灭其请求权”[6]。年休假可否跨年不应当一概肯定或否定，而应当依据制度背后的法理，即如同此观点所言，年休假可在两年的跨度内累计，超过两年则由于时效再无请求休假的权利。对于第二个问题，我们认为，年休假制度以保障劳动者的休息权为依归，使劳动者年休假得以跨年是对休息权更好地维护，但此处年休假跨年的理由只能依据用人单位的生产、工作需要的制度设计，即从用人单位的角度出发限制劳动者的权益，属于本末倒置。

(三)劳动者可否在休假时间内从事经营性活动

年休假设置的目的在于赋予劳动者更多的休息时间，以便更好地恢复身心状态。如果劳动者利用休假时间从事经营性活动会产生三方面的后果，一是不能实现年休假制度的目的；二是劳动者在休假时间从事经营性活动会进一步消耗其身体机能，劳动者本身的休息权会受到进一步损害；三是劳动者未能利用休假时间进行劳动力的再生产，但却在这个时间段内依然获得用人单位支付的报酬，侵害了用人单位的利益。如果劳动者从事的是与用人单位有竞争关系的经营性活动，则又违背了竞业禁止的义务。基于上述理由，《带薪休假公约》禁止劳动者在休假期内从事经营性活动。我国《条例》还没有相关的规定，应当在年休假制度的完善过程中增设规定禁止劳动者从事经营性活动，如果劳动者违反此项义务，则用人单位不必支付休假期间的工资。

参考文献：

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[2] [德]W·杜茨.劳动法[M].张国文，译.北京：法律出版社，2003：94.

[3] 吕荣海．劳动法法源及其适用关系之研究[M]．台北：蔚理有限公司，2002：143．

[4] 国家劳动总局政策研究室.外国劳动法选[M].北京：劳动出版社，1981：54.

[5] 王益英.外国劳动法与社会保障法[M].北京：中国人民大学出版社，2001：538.

[6] 邱俊彦.工作时间[C]//台湾劳动法学会.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望.台北：新学林出版股份有限公司，2005：314.