李春芳（忻州师范学院法律系，山西忻州034000）

关于禁婚亲的法律思考

李春芳
（忻州师范学院法律系，山西忻州034000）

禁婚亲的立法价值取向应在社会利益与个人利益间寻求到最佳的平衡点。禁婚亲主体范围在遵循该立法取向上应适当放宽限制，在符合特定条件下赋予拟制的旁系血亲间、表兄妹间及直系姻亲间结婚自主权。对违反禁婚亲的法律后果，应在无效婚姻制度中补充相应的救济制度。

禁婚亲；立法价值；范围；法律后果

禁止一定范围内的亲属结婚，是古今中外各国立法的通例。我国现行《婚姻法》对此亦作出了相应的规定。但对我国禁婚亲的范围以及违反禁婚亲所产生的法律后果的规定是否合理等问题，理论界和实务界众说纷纭，莫衷一是。而探究其争议，不难发现其根源是如何正确解读禁婚亲的立法价值取向。因此本文将从剖析禁婚亲的立法价值取向入手，探究我国现行禁婚亲规定中存在的问题。

一、禁婚亲的立法价值取向

我国现行《婚姻法》第七条规定，“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”。之所以禁止这一范围内的血亲结婚，主要基于以下两点理由：一是优生的要求；随着人类婚育经验的不断丰富，其逐渐认识到血缘过近的亲属间通婚，容易把双方生理上和精神上的疾病或缺陷遗传给后代，不利于后代的身心发育和健康，还会给亲人、家庭带来痛苦和不幸；同时也给社会、国家增加负担，不利于整个民族的兴旺发达。二是基于伦理的因素；婚姻家庭在一定意义上就是社会伦理实体。血缘关系过近的亲属结婚，容易造成亲属身份上、继承上的紊乱，有悖伦理教化；因此自古以来近亲结婚大都会被看成是一种乱伦的、不轨的行为。

透析以上立法理由的深处，蕴含在其中的立法价值取向便是不可回避的问题：禁婚亲如何在社会利益和个体利益之间寻求平衡？即怎样协调个别主体婚姻自主权的保障与维护子女健康权（社会的发展权）及社会价值观的关系？诚然，对以上利益加以协调是婚姻法立法者必须反复思虑的问题。若赋予一定范围内近亲属主体以结婚自主权，就不可避免的会导致后代体质的下降，人们普遍遵循的婚姻伦理体系出现紊乱，最终影响到国家的长远发展；而若对这部分人群的婚姻自主权严格加以限制，则明显有违婚姻自由原则，将是对这些被限制主体人权的极大漠视与侵犯。立法者该做何种取舍？将何种利益放在首位？

鉴于此，有必要对我国婚姻立法进程加以回顾：我国1950年《婚姻法》关于禁婚亲的规定，“直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者。其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。”依此规定表兄妹之间的结合基于“亲上加亲”的习俗，显然既不违法又合乎伦理。而其他五代内旁系血亲间的结合即便有违伦理，但依“法不禁止即许可”，其结婚自主权也未被严格限制和剥夺。因此，依当时立法这些近亲属若要求结婚，婚姻登记部门当然无权拒绝办理。1950年《婚姻法》之所以作出如此规定，主要是当时的立法者考虑到婚姻毕竟是以个人利益为基础，若为了保障社会利益，将禁婚亲的主体限定的过宽，必然会侵害到特定主体的婚姻自主权，且一概禁止旁系亲属间的结合，也会与长期形成的婚嫁习俗相冲突。①于是立法者们把禁婚亲这一问题更多地交给习惯和道德来调整。这部婚姻立法在禁婚亲的问题上，诚然是在兼顾社会利益和个人利益的同时，更倾向于保护个人利益。1980年我国现行《婚姻法》中对禁婚亲的规定，“直系血亲和三代以内的旁系血亲”，依该法表兄妹之间的结合显然已被明令禁止，禁婚亲的主体范围明显要比1950年婚姻立法宽的多。之所以严格限定禁婚亲的主体，不难发现，此时的立法者考虑禁婚亲问题在社会利益和个人利益如何平衡时，更多的考虑到了社会公共利益的维护：对个别主体的婚姻自主权严格限制，是为了更有利于国家的长远发展。

考察两部婚姻立法，如何确立禁婚亲立法价值取向才能更好的得到民众的认同？笔者认为，基于婚姻在当今时代更多的被看成一种私权，只要这种婚姻对于个体和社会、国家都存在着利益，并能使这些利益得到实现和满足，这样的婚姻就应被允许存续、发展；且由于社会公共利益毕竟是许多私人利益的相加，增进了私人利益，就增进了整个社会的利益。因此在禁婚亲的问题上，一定要在社会利益和个人利益上寻求到最佳平衡点，即在有效维护社会整体利益的同时，亦给予公民结婚自主权以最大程度的保障。

二、禁婚亲范围的质疑

对于我国《婚姻法》禁婚亲的现行规定，理论界和实务界争议的问题更多的集中在其限定主体的范围上：禁婚的血亲包括拟制的血亲？表兄妹之间是否应该绝对禁婚？有必要明令禁止直系姻亲间的结婚？以下将着重对这些问题进行探讨。

1.拟制血亲之间的禁婚

拟制血亲是指本无该种血亲应具有的血缘关系，而由法律确认其与该种自然血亲具有同等权利义务的亲属。既包括拟制的直系血亲，又包括拟制的旁系血亲。对拟制血亲之间的禁婚问题，尽管在《婚姻法》第七条的规定中并不明确，但人们却普遍认同拟制直系血亲应禁止结婚。认为若允许他们之间结婚将严重违背人们的婚姻家庭观念，并会造成他们相互之间法律关系的混乱，亦会使养子女、继子女合法利益易受侵害。②且依《婚姻法》第二十六条和第二十七条的规定，“养父母与养子女间的关系以及继父（母）与形成抚养关系的继子女间的关系适用婚姻法对生父母子女关系的有关规定。”据此可以明确得出：直系血亲间的禁婚规定当然适用于拟制的直系血亲。

对拟制的旁系血亲，普遍认同不同辈分之间应禁婚，因其结合有违婚姻家庭伦理。而对同辈分之间，主要是养兄弟姐妹、继兄弟姐妹之间的禁婚问题则争议颇多。持肯定说学者认为：养兄妹、继兄妹即便他们之间不存在三代以内旁系自然血亲关系，也应该禁止结婚。因为允许其结合尽管不违反优生，但却有违婚姻家庭伦理，实践中民政部门也一般会拒绝发证。因此禁婚血亲理应包括拟制产生的养兄妹和继兄妹在内。而持否定说的学者认为：养兄妹、继兄妹只要是不存在三代以内旁系自然血亲关系，允许其结合不会给社会和家庭带来任何不良后果，其结合也一般会被婚姻家庭道德所接受，法律应对他们之间的结婚自主权予以保障。③比较以上两种观点，笔者较认同第二种观点，理由如下：其一，无自然血亲关系的拟制兄弟姐妹结婚并不违反优生优育；其二，我国历史上长期以来存在允许该种近亲属结婚的先例，他们之间结合显然与伦理道德观念不相抵触，因此不会给社会利益造成不良影响。若禁止这一人群之间的结合将会既有违法理又有违情理，明显有失公允。

2.表兄妹之间的禁婚

我国现行《婚姻法》对旁系血亲禁婚范围的修改，其目的主要在于禁止中表婚。而对这一群体间的结婚权利绝对限制合理吗？在社会上几起表兄妹做绝育手术后要求民政部办理结婚登记造拒的事件之后，对这一问题的争议则更趋激烈了。一种意见：认同现行婚姻法的规定。理由主要如下：其一，表兄妹结合是近亲结婚，易产生残疾或隐形残疾基因隐性携带，不利于民族繁衍的质量和社会和谐，这是最主要的原因。其二，表兄妹结婚违反公序良俗，有伤风化，是一种乱伦的不道德行为，其结合是历史长期以来形成的一种陋习。认为即便表兄妹做了绝育手术后要求结婚的，也不应准许。④另一种意见：主张解除表兄妹结婚禁令。理由主要如下：其一，由于在我国历史上，受“亲上加亲”等伦理观念的影响，中表婚的婚嫁习俗极为盛行，因此其结合在伦理上不存在禁婚的理由。⑤其二，之所以要禁止表兄妹的结合，纯粹是出于优生的目的。由于当代社会婚姻和生育观念的逐渐分离，使结婚权相对独立于生育权，法律再没有必要也没有充足的理由因为生育权的不适格而限制当事人结婚权的行使。为禁止生育而禁止表兄弟姐妹结婚的法律规定，于他人和社会无益却侵犯了当事人要求结婚的基本人权，因而是不合适的。⑥而且随着我国人口生育法的确立和完善，计划生育制度的不断缜密，表兄妹生育缺陷儿的风险完全可以得到控制。立法上根本没有必要舍本而求末，为控制生育而控制结婚，为禁止生育而禁止结婚。⑦对以上两种意见，笔者较认同第二种意见，理由除上述学者提到的之外，有必要再进行些补充：一是解除表兄妹结婚禁令是社会现实需求使然；由于禁婚令的存在，两情相悦的表兄妹，不得不以非婚同居的方式来结合，这种现象不仅在农村而且在城市也较为普遍，相应的非婚生育亦接踵而至，因此意图通过禁止这一群体结婚来达到禁止其生育的目的就会完全落空，不如解除禁令将其纳入到法律调整的范畴来切实保障这一目的的实现。二是世界上一些国家和地区准许表兄妹结婚的立法可资借鉴。在美国，有19个州不禁止表兄妹结婚，日本、以色列、大部分阿拉伯国家，巴基斯坦、土耳其等国家也均不禁止。香港也没有规定表兄妹不可以结婚。

3.直系姻亲之间的禁婚

姻亲包括直系姻亲和旁系姻亲。我国《婚姻法》一直未对姻亲间的结婚问题予以明确规定。从世俗生活和嫁娶习惯看，旁系姻亲结婚往往不被禁止；而在直系姻亲能否结婚的问题上则争议颇多。一种意见：我国立法应明确禁止直系姻亲结婚。主要理由如下：一是直系姻亲通婚，有碍风化；二是如其生子，辈分紊乱；⑧三是我国历代法律和习俗不允许直系姻亲结婚。而且世界上许多国家亦明文禁止直系姻亲结婚，即在姻亲关系因离婚或配偶一方死亡他方表示终了意思而使姻亲关系消灭之后，也不得结婚。⑨第二种意见：我国立法应相对许可直系姻亲结婚。即没有孙子女、外孙子女的直系姻亲可以结婚，因为其结合不会造成亲属间称谓的变化，对社会无害。二是其结合亦符合亲属制度的基本原理。即姻亲关系通常因配偶一方死亡或离婚而终止，终止了姻亲关系的人之间本不应存在禁婚的障碍。⑩第三种意见：不应明令禁止直系姻亲结婚。即当姻亲关系因离婚或一方死亡，他方表示终了姻亲关系的，应准许其结婚。理由主要为：其一，现实社会中，所谓直系姻亲结婚的情形是极为罕见的，“特例不能为法”，没有必要为这一极其少见的现象专门立法。輥輯訛二是直系姻亲间是否禁止结婚是应由伦理道德调整的。不应也不必写人法律。三是世界上尽管有一些国家把禁止直系姻亲结婚写进法律。如日本、法国、瑞士、原南斯拉夫等，但我们应看到这些都是若干年以前的立法，可能符合他们当时的社会情况和立法水平，而我们今天的立法更应符合现在的社会情况和发展，但不能不加选择的照搬，甚至把落后的拿来。②对以上三种意见，笔者较认同第二种意见，赞同以上学者的理由之外，有必有作如下补充：其一，为避免直系姻亲结婚所导致的亲属辈分及亲属称谓的混乱，考虑到民众的心理及伦理的认同，有条件地允许直系姻亲结婚既遵循了婚姻自由原则，亦顺应了婚姻观念的变化。其二，基于伦理道德观念总会与时俱进，将来人们肯定会不能接受这种仅为强调姻亲形式却忽略婚姻本质内容，而对直系姻亲间结婚加以限制的做法。

三、违法禁婚亲的法律后果

依我国现行《婚姻法》第十一、十二条，违反禁婚亲的婚姻属于无效婚姻。其婚姻效力在被宣告后自始无效。之所以如此规定，主要是出于维护法律严肃性和社会整体利益的需要。但在现实生活中有些男女登记结婚后才知双方之间有禁婚亲属关系(如双方因自然灾害等原因，流落异地被分别收养)，将这样结合的婚姻亦认定为无效婚姻，显然对这些善意当事人有失公允；且无效婚姻规定对子女权益救济亦存在不足。因此在禁婚亲的问题上为了能够较好的兼顾社会利益和个人利益，宜对无效婚姻设立必要的救济制度，具体应包括以下方面：

1.婚姻被宣告无效后，对善意当事人的救济

导致婚姻无效的原因是多方面的，其责任一般有的在于一方，有的在于当事人双方；但也存在当事人双方都无责任的特殊情况，如上述所提到的情形；对最后一种情况，法律就应该在彰显其严肃性的同时，最大限度去保护善意方的利益。在这方面，一些国家确立推定婚姻制度。《法国民法典》第二百零一条规定了推定婚姻制度，根据这一制度，虽然婚姻被宣告无效，但是如婚姻双方或一方当事人不知道存在婚姻无效情形的，善意相信其婚姻有效，则此婚姻只对善意的一方或双方当事人产生合法婚姻的效力，使其享有同合法婚姻配偶基本相同的法律权利。因此，笔者建议设立推定婚姻制度来实现保护善意方合法利益的目的。

2.对无效婚姻存续期间所生子女权利的保护

根据我国婚姻法的规定，婚姻被宣告无效后，自始无效，法律不承认当事人是合法的夫妻，双方所生子女是非婚生子女。对于所生子女从逻辑上推论，他们应该是非婚生子女。但是，这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的社会后果。对于婚姻的无效，子女是无辜的，父母的婚姻过错不应该累及子女。况且在理论界，对于把子女分为婚生与非婚生这一问题己经受到质疑。认为无论婚生、非婚生子女都是亲生子女，亲生子女适用婚姻法有关父母子女的规定。笔者亦认为，对子女婚生、非婚生的划分是不合理的。子女的出生是己经发生的事实，这一事实是不可逆转的，无论是基于合法的婚姻还是基于违法的婚姻出生的子女都应是父母的亲生子女，法律对他们的地位加以区分是不合理的，法律不应该把对违法婚姻当事人的制裁加诸其所生子女。

注释：

①我国历史上向有聚族而居，亲上加亲的中表婚传统。

②周安平，陈婴红.关于结婚条件的理论与实证分析[J].当代法学，2002，（9）：60；白洁，结婚制度若干问题的思考[J]，新疆大学学报（哲学·人文社会科学版），2006，（11）：48.

③李霞，姬阳.论我国婚姻障碍[J].市场周刊·财经论坛，2004，（3）：97；叶英萍，关于结婚条件的几点立法思考[J]，海南大学学报，2003，（12）：408.

④毛艳.论表兄妹的婚姻权[J].法商论丛，2009,（4）：62.

⑤张贤饪.婚姻家庭法教程[M].北京:法律出版社，1995：116.

⑥高留志.“婚姻和生育的分离”与我国结婚制度的改革[J].河北法学，2006，（9）：63.

⑦周安平.婚姻家庭与人口生育立法分离之探讨[J].法学论坛，1999，（5）：33.

⑧陈小君.曹诗权，海峡两岸亲属法比较研究[M].北京:中国政法大学出版社，1996：77.

⑨杨寿清.姻亲之间禁止结婚[N].陕西科技报，2000-8-19（3）.

⑩王歌雅.婚姻家庭立法的价值取向与制度重构[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2000，（3）：6.

輥輯訛张毅辉.论禁婚亲[J].法学论坛，2003，（5）:59.

②王玮.浅议直系姻亲应否禁止结婚写入新《婚姻家庭法》[J].河北法学，2000，（4）：149.

［1］张贤饪.婚姻家庭法教程[M].北京:法律出版社，1995：116.

［2］陈小君，曹诗权.海峡两岸亲属法比较研究[M].北京:中国政法大学出版社,1996：77.

［3］王玮.浅议直系姻亲应否禁止结婚写入新《婚姻家庭法》[J].河北法学，2000，（4）：149.

［4］高留志.“婚姻和生育的分离”与我国结婚制度的改革[J].河北法学，2006，（9）：63.

［5］毛艳.论表兄妹的婚姻权[J].法商论丛，2009，（4）：62.

（责任编辑：闻礼）

Abstract:Legislative value orientation of relatives of forbidding marriage ought to pursue the optimal balance point between social interests and personal interests.According to the value orientation,the subject scope of relatives of forbidding marriage should be extended the limitation properly.The legislation should grant the right ofmarriage between fiction collateral relatives by blood,cousins and lineal affinity in special conditions.As for the legal consequence of violating relatives of forbiddingmarriage,we should supplement the relief system in the system of voidmarriage accordingly.

Key words:relatives of forbiddingmarriage;legislative value;scope;legal consequence

Legal Thought on Relatives of Forbidding M arriage

LIChun-fang
（Departmentof Law,Xinzhou Teachers University,Xinzhou,Shanxi034000,China）

D923.9

A

1008—7974(2011)01—0054—03

2010—10—21

李春芳(1978－)，女，山西朔州人，忻州师范学院法律系教师。