冯 曦

(南方医科大学 人文与管理学院，广东 广州 510515)

随着《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)实施，我国侵权损害系统的救济制度逐步形成。但是，并不意味着，我国侵权损害救济的理论已经完善。实际上，司法机关和立法机关在处理众多的侵权纠纷过程中，依然有赖于基础理论的支持。

一、侵权法的前置性基本问题:基于损害的相互性

英国经济学家庇古 (Arthur Cecil Pigou)认为，资源不能有效配置源于“外部性”的存在，他主张通过政府的干预 (比如，征收庇古税)，将外部性内部化，从而实现资源的有效配置。比如，上游工厂排污损害了下游洗衣店的利益，而需要承担污染的全部成本，工厂的排污行为对于洗衣店而言，具有外部性。此时，如果根据工厂排污量进行征税，工厂就会约束自己的行为，从而实现最少的排放量。然而，美国经济学家，诺贝尔经济奖获得者科斯 (Ronald Coase)在《社会成本问题》一文中，实证分析英美法院的判决后，指出，“损害具有相互性”。工厂排污正当与否取决于排污等行为所带来的社会成本和社会收益的比较，如果排污带来的损失小于不排污带来的损失，而排污具有合理性。同时，科斯指出，如果当事人谈判的成本足够低则应该通过当事人的谈判解决，如果当事人谈判过高，而应该通过侵权法的调整，实现社会财富的最大化。从科斯关于“损害的相互性”的论述中，我国可以归纳出，侵权法所面临的前置性基本问题，包括:

第一，由于交易成本的存在，并不是所有的外部性都可以内部化，因此，受害人并不是对于所有损害行为都可以主张赔偿。……