黄京平 (中国人民大学法学院教授 刑事法律科学研究中心执行主任 北京 100872)

时延安 (中国人民大学法学院副教授 法学博士 北京 100872)

徐俊驰 (中国人民大学法学院博士研究生 北京 100872) ■文

负重的前行：《律＊师法》与刑辩律师权利的地方化实践

黄京平 (中国人民大学法学院教授 刑事法律科学研究中心执行主任 北京 100872)

时延安 (中国人民大学法学院副教授 法学博士 北京 100872)

徐俊驰 (中国人民大学法学院博士研究生 北京 100872) ■文

Moving ahead with Heavy Burdens：Local Practices of Lawyers’Law and the Rights of Criminal Defense Lawyers

经修订的《律师法》施行以来,部分与《刑事诉讼法》疑有冲突的规定在一些地方遭遇实际的推诿、规避,这激起相当多的批评意见,以及加快跟进修订《刑事诉讼法》的建议。为检视现有议论,提出有实证材料支持的评价分析,我们设计和执行了持续逾两年的调研。调研注意到,《律师法》与刑辩律师权利的实践已经表现出 “地方化”、“规范化”的特点：地方政法机关联合颁行的规范性文件为辖区内司法实践提供了《律师法》实施细则,基本确定了现阶段刑辩律师权利的可能限度。这些以贯彻执行《律师法》为议题的地方规范性文件构成本研究的主要线索,也能够预期成为《律师法》实施问题在更大范围、更高规格协调立场、衡平意见的必要条件。

一、地方规范性文件在现阶段的实践功能

1996年 3月 17日修正的《刑事诉讼法》就刑辩律师权利的规定比较粗疏、保守。律师参与刑事诉讼活动,易被办案机关所掌握的审批程序和监管手段限制,集中表现为会见难、阅卷难、调查取证难的所谓 “三难”。为期纠正前述问题,2007年 10月 28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订《律师法》,就律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,查阅、摘抄、复制案件材料,收集、调取证据设定新的规则。这提供了《律师法》实施与地方规范性文件实际生成的基本背景。

(一)《律师法》与《刑事诉讼法》的效力争议

《律师法》修订之初,有相当多意见提及其与《刑事诉讼法》的效力关系,引发诸如“是上位法优于下位法,还是新法优于旧法”、“全国人大常委会是否有权通过修订《律师法》来修改《刑事诉讼法》”的争议。2008年 8月 20日,全国人大常委会法制工作委员会就政协十一届全国委员会第一次会议第 1524号 (政治法律类 137号)提案做出答复：“依照宪法规定,全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律,在不与其基本原则相抵触的情况下,可以进行修改和补充。新修订的律师法,总结实践经验,对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善,实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定,对此应按修订后的《律师法》的规定执行。①参见孙继斌：“全国人大常委会法工委回复应按修订后律师法规定执行”,载《法制日报》2008年 8月 21日。”的确,基于全国人大常委会的法定权限②《宪法》第 67条第 2、3项,《立法法》第 7条第 3款。,通过制定、修改 “除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”以部分修改和补充“基本法律”的做法已经构成经常性的立法实践③《 物权法》无疑是全国人大制定的“基本法律”,其对《民法通则》的修改以新旧法的关系就能处理。而《侵权责任法》——同样作为规划中的民法典的一编——是全国人大常委会制定的 “其他法律”,仍然间接地、事实地修改了《民法通则》。。《律师法》修订没有完全地废弃《刑事诉讼法》的规定,没有证据说明其违反《刑事诉讼法》的基本原则,因此是有效的部分修改、补充④借《律师法》修订和全国人大常委会法工委答复之讨论,主张限制全国人大常委会修改基本法律权力的观点,参见韩大元：“全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法”,载《法学》2008年第10期;林彦：“再论全国人大常委会的基本法律修改权”,载《法学家》2011年第1期。。

但是,全国人大常委会法工委的答复意见又仅仅是部分地回应了实践的困惑。政协提案所表达的,除了《律师法》修订的有效性问题,还有明确性问题：如果肯定经修订的《律师法》部分修改了《刑事诉讼法》,还须确切地指出这一修改的范围和内容。依据现有的法制条件,《刑事诉讼法》自始就不可能给出对律师执业问题的所有权利授予和义务设定,而是依靠相当数量的司法解释和其他解释性规定来确立供具体操作的执法标准。例如,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》,最高人民检察院《人民检察院诉讼规则》,公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》,甚至包括 1990年3月 17日国务院发布施行的《中华人民共和国看守所条例》。恰实践反映的问题很多就表现为执法标准的不协调。那么,若是肯定通过《律师法》修订以修改《刑事诉讼法》,这些解释性的规范文件应该在何种范围和程度被继续执行?再者,作为制定法,《律师法》也可能未尽周延、明晰。抽象的法律条文是否无意地遗漏必要的限制、例外规定,是否有意识地对立法审议时争议过大,难有定论的问题留有空隙?亦须进行说明。

(二)作为《律师法》实施细则的地方规范性文件

前述疑问隐藏的危险是,如果缺少法律、司法解释和其他解释性规定的衔接咬合,就提供给办案机关难以监督和控制的操作权限,造成律师有意推诿或者无意懈怠尽职辩护的职业责任,削弱辩护职能,造成控辩力量更严重的失衡,还可能令对律师涉嫌违法犯罪的法律责任追究负载轻率嫌疑,导致法律职业者与社会公众对个案刑事追诉活动的怀疑和批评。概言之,经修订的《律师法》在部分修改《刑事诉讼法》的同时,须再度评估、组织已有司法解释和其他解释性规定,自身也要求被解释。如果存在多个解释方案,就必须做出选择,即提供可辨识、可操作的实施细则。这对司法实践来讲应该是相当迫切的要求。

问题是,谁来制定《律师法》实施细则?相对理想的,是由中央政法领导部门和全国人大常务委员会协调最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部制定实施的意见⑤参见陈光中、汪海燕：“侦查阶段律师辩护问题研究：兼论修订后的《律师法》实施问题”,载《中国法学》2010年第 1期。。考虑到刑事诉讼分工负责、相互配合、相互制约的基本格局⑥《刑事诉讼法》第 7条。,最高司法机关和国务院主管部门就《律师法》实施问题进行解释,有法令的明确授权⑦1981年 6月 10日全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第 2、3条。,还可能联络立法机关的工作机构参与,加强解释的权威性。但截至目前,中央级别的解释性规定未见颁行。又因为“不解释就没法执行”的理由,司法实践随即替代地产生了新的方案,由相当级别的地方政法机关 (多数是省、自治区、直辖市的公检法司机关)就《律师法》进行解释。这就形成了调研所看到的《律师法》和刑辩律师权利的地方化实践的景象,即地方政法机关联合颁行的规范性文件为司法实践提供了《律师法》实施细则,形成辖区内的执法标准。目前这种做法已经形成了相当规模。比较典型的,如 2008年 6月 2日北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全局《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定 (试行)》 (以下简称 “北京市规定”),2009年 9月 28日四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅《关于律师会见在押犯罪嫌疑人有关问题的规定 (试行)》(以下简称 “四川省规定”),2009年 9月 30日重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局、重庆市国家安全局、重庆市司法局《律师会见在押犯罪嫌疑人被告人办法》(以下简称 “重庆市办法”),2009年 10月30日河北省高级人民法院、河北省人民检察院、河北省公安厅、河北省国家安全厅、河北省司法厅《贯彻实施〈中华人民共和国律师法〉的若干规定》 (以下简称 “河北省规定 ”)。

总的来看,《律师法》实施细则的研拟、制定过程,一是特别重视地方党委政法委的协调作用,尽可能由政法机关各家联合做出规定,这实际成为颁行地方规范性文件的必要条件。二是比较集中地处理重难点,即律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人问题。不仅多数对律师查阅、摘抄、复制案件材料,收集、调取证据问题采取了 “暂时放放”的态度⑧“河北省规定”属于少数比较全面的,能够覆盖会见权、阅卷权、调查取证权的解释性方案。,即便是在律师会见权的范围内,遇到各家难以协调,不得不推迟解决的问题,或者是悄然略过之,或者是稍作提示性表述,但不提出明确规则。

二、地方规范性文件对刑辩律师权利的处理

地方规范性文件表现为相当精致的法律解释操作,对刑辩律师权利的处理也较复杂。因篇幅所限,这里仅以地方规范性文件对律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人问题的规定,及其研拟、制定所使用技术的角度做示例性的说明⑨调研曾就实务部门反映的情况进行整理,归纳出二十余分歧较大的问题,律师会见问题占近三分之二,主要包括：涉及国家秘密案件、重大复杂案件、其他案件的会见批准;会见的实现时间;会见接待;会见的人员、次数限制;会见时办案机关和羁押场所的监听监控、派员在场;会见时律师的录音、摄影、摄像;会见时律师“了解案件有关情况”、“提供法律咨询”的范围;办案机关提讯与律师会见的冲突;申告救济程序;违法责任追究。。

(一)积极强调依法保障权利和规范行为的宗旨

地方规范性文件通常在总则或者一般规定的部分表达其旨在依法保障律师执业权利、规范律师执业行为 (多数顺序如此)。而引为制定依据的,除了《刑事诉讼法》、《律师法》,还包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》。地方规范性文件通过表述其制定宗旨和依据,提供其作为法律解释的合法性和有效性,有较强的自我证成意识。

(二)相对虚置权利救济和责任追究的实现规则

对办案机关和羁押场所违反法律和地方规范性文件,妨碍刑辩律师行使权利的问题,地方规范性文件通常表示可以由律师或者律师事务所向律师协会、司法行政机关反映,向办案机关、羁押场所的主管机关或者法律监督机关 (检察机关)投诉并要求答复。对律师违反法律、执业纪律和地方规范性文件的,规定由律师协会、司法行政机关给予纪律处分、行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(三)倾向于限制解释《律师法》授权规定

地方规范性文件倾向于设立《律师法》授权规定的例外情况或者补充条件。多数时候会强调这种限制性规定的法律依据,但也不排除创设新的规则。

例如,关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的程序问题,《律师法》第 33条前段规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人。”就立法原意而言,应该是律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人不需要经侦查机关批准,包括涉及国家秘密的案件⑩这方面的资料,主要是全国人大常委会审议修订草案的记录。以全国人大常委会法工委刑法室名义编写的法律释义性著作也承认《律师法》对《刑事诉讼法》的修改,参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法：条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社 2008年版,第 257页。。这就否定了过去司法实践形成的律师提出会见申请,办案机关和羁押场所审查批准 (安排)的做法。

然而就此问题,地方规范性文件首先是确认保留侦查机关对涉及国家秘密案件律师会见的批准权,依据是《刑事诉讼法》第 96条第 2款。“北京市规定”第 22条规定：“对于涉及国家秘密的案件,律师要求会见在押犯罪嫌疑人的,应当填写《会见涉密案件在押犯罪嫌疑人申请表》。由律师接待室转交办案机关。办案机关应当在律师提出申请后 5日内做出批准或不批准的决定,并由律师接待室通知律师。批准会见的,应开具《准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书、通知书》;不批准会见的,应当开具《不准予会见涉密案件在押犯罪嫌疑人决定书》。⑪类似规定,如 “四川省规定”第 16条,“重庆市办法”第 17条。”

为进一步限定《律师法》第 33条的适用范围,部分地方规范性文件还对组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂案件设置特别安排程序,或者明确批准程序。“四川省规定”第 15条规定：“对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污受贿犯罪等重大复杂的共同犯罪案件,以及影响社会稳定的犯罪案件,律师提出会见在押犯罪嫌疑人的,侦查机关应当安排律师在五日内会见,并出具《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》,由律师接待室通知律师领取。”“重庆市规定”第 16条规定：“在侦查阶段,对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂及渎职犯罪等重大复杂案件,律师要求会见在押犯罪嫌疑人的,应当向办案机关提出申请。办案机关应当在律师提出申请之日起五日内做出批准或不批准的决定,并向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》或《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》。律师持办案机关开具的《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》会见在押犯罪嫌疑人的,看守机关应当按照本办法的相关规定,安排律师会见。”

再如,关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的监听、派员在场问题,《律师法》第 33条后段规定：“律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”疑问是,所谓监听是否包括办案机关派员在场旁听?《律师法》第 33条是否修改了《刑事诉讼法》第 96条第 2款?实务部门的认识存在分歧。地方规范性文件的做法是禁止监听,但同时又保留派员在场权,依据是《刑事诉讼法》第 96条第 2款。也就是说,将“不被监听”限制地解释为不被设备秘密监听,不包括禁止派员在场旁听。例如,“四川省规定”第 23条规定：“律师会见在押犯罪嫌疑人,除本规定第十五条、第十六条所规定的案件外,侦查机关不派员在场。属于本规定第十五条、第十六条所规定的案件,侦查机关认为有必要派员在场的,可以派员在场,但不得干扰律师的正常会见。⑫“四川省规定”第 15条所规定的案件系指组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污受贿犯罪等重大复杂的共同犯罪案件,以及影响社会稳定的犯罪案件;第 16条所规定的案件系指涉及国家秘密的案件。”“重庆市办法”的规定比较特别。第 7条第 1款规定：“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见在押犯罪嫌疑人、被告人,并了解有关案件情况。律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”第 2款规定：“对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂及渎职犯罪等重大复杂案件,按照本办法第十六条规定执行。”第 3款规定：“对于间谍罪,为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪,非法获取国家秘密罪,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,故意或过失泄露国家秘密罪等案情或案件性质涉及国家秘密的案件,按照本办法第十七条规定执行。”疑问是,第 16、17条仅规定会见批准问题,没有再明确提及“不被监听”。

三、回顾性的检视：《律师法》实施的司法资源制约

作为替代的实施细则,地方规范性文件对《律师法》的解释确实存在相当程度的矛盾性：以“贯彻实施律师法若干问题的规定”或者“关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定”的形式提出执法工作的意见,希望通过规范有序的外观表现自身的正当性,有相当强的自我证成意识,又费心处理稳定办案工作与保障辩护权利的对立关系,通过限制解释、设定例外情况或者补充条件,创设新的规则。地方规范性文件的文本形成过程,即反映了围绕《律师法》实施问题的立场分歧与意见冲突。

(一)以重大复杂案件为对象的观察

能够进一步说明该问题的,是地方规范性文件有关组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪等重大复杂案件的特别规定。关于律师参与特定类型案件的特别规则,《刑事诉讼法》仅涉及国家秘密为标准的区分⑬《刑事诉讼法》第 96条。。《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》始出现对组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件的规定,涉及安排会见的时间期限问题⑭《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第 11条规定：“刑事诉讼法第九十六条规定,涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在四十八小时内安排会见,对与组织、领导、参加黑社会性质组织罪,组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在五日内安排会见。”。确立该项规定的理由,无疑是前述类型案件侦办工作和社会影响的特殊情况。

但这种对特殊情况的考虑,在地方规范性文件中有了进一步的演变：一是案件范围进一步扩大,目前看来至少还涉及职务犯罪、恶势力犯罪、重大群体性事件中涉及的违法犯罪等。二是创制了律师参与前述类型案件的新的程序性规则。律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,须持《安排律师会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书》(“四川省规定”第 15条),或者《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》(“重庆市办法”第 16条)。此外,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,侦查机关可以根据需要派员在场的情况包括危害国家安全、涉及国家秘密、涉嫌黑社会性质组织犯罪和恶势力犯罪、重大群体性事件中涉及的违法犯罪、重大职务犯罪案件,以及其他案情敏感、复杂,可能造成社会影响或引起社会各界关注的案件 (“北京市规定”第23条)。在河北,侦查机关可以就包括危害国家安全、涉及国家秘密、涉嫌黑社会性质组织犯罪的案件派员在场(“河北省规定”第24条)⑮像北京、四川,在《律师法》修订前就已经制定了辖区内律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的规定 (都是 2003年),其中也有对重大复杂案件的特殊处理,但基本是对《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第 11条的重复。因为当时所依据的法律均未有否定会见批准和监听、派员在场的规定,故处理的问题与现在不同。。

值得注意的是,因为“情况比较特殊”,不仅是办案机关的代表,调研所访谈的多数司法行政机关和律师代表也对前述规定表示理解。其实通过梳理地方规范性文件对《律师法》授权规定的限制解释及其创设的新规则,可以看到,基本都是围绕着重大复杂案件的侦办工作展开的。易言之,重大复杂案件已经被司法实践承认为刑辩律师权利实践的特殊领域,适用特别规则。

(二)司法观念与司法资源的现实矛盾

但是,还不能因为重大复杂案件问题反映的刑辩律师权利实践的困顿,就断言是办案机关与律师之间一般化利益冲突导致《律师法》实施问题。的确,如通常所看到的,刑辩律师权利的扩大将针对公安机关的侦查和检察机关的公诉(还有自侦案件的侦查)形成更有效对抗,对法院缩短结案周期,提高审结率也没有直接助益,但这并不否认办案机关自身有支持律师权利的可能。办案机关存在提高办案效率,改进办案质量的任务,还有落实刑事政策、完善制度建设、创新体制机制的动机,如果又恰能够与律师的权利要求相吻合,仍然可能实现问题的解决,甚至是得到超出法律要求的更大改进。司法实务部门已经探索,并正在逐步规范化的刑事和解、检调对接、证据开示、不起诉听证等制度实践都为刑辩律师权利提供了较好的,甚至超出制定法要求的实现机遇。

要说明的是,其一,目前这些超出法律要求的制度试验通常只能在少数地区的特定机关系统内部发生,暂难扩展到需要政法机关各家特别协调的领域。例如,针对侦查阶段律师会见的障碍问题,有些地方的检察机关尝试由侦查监督部门或者监所检察部门进行协调、监督。这种法律监督权的实践,在检察机关自侦案件的适用效果比较明显,但对公安机关负责侦查案件的处理就收效不大。又如,检察机关尝试推动审前与律师的证据开示 (交换),这可以说是为律师阅卷、调查取证、发表意见权利的实现提供了较好条件。但这是否僭越检察权 (公诉权)限度,侵犯了法院组织举证质证,认定事实的职能?调研时就有法院的代表对此提出疑义。

其二,倾向于支持律师权利的制度试验基本都是基层司法机关处理的事实认定、法律适用比较清楚的案件。在当前贯彻“宽严相济”刑事政策、强调社会矛盾化解的大环境下,其适用和发展有社会的、政策的必要基础。但是,很少能看到在重大复杂案件中有类似的工作。这就解释了与之前印象的不协调性：办案机关对律师辩护职能的戒备、抵触不是一般的、抽象的,而是具体的。刑辩律师参与重大复杂案件或者是轻微简单案件,其间实践境遇的差别是办案工作所强调的政策导向,所处理的证据搜集、事实认定、法律适用问题,所依赖的侦查手段、公诉策略、审判技巧等复杂因素所综合地决定的。这是当前实践反映的主要问题。如果不了解这些现实的司法资源制约因素,只是抽象地支持和论证保障刑辩律师权利,实现控辩平衡的司法观念,就难免得出对办案机关保守姿态的刻板描述,或者武断批评。

四、结语：刑辩律师权利的实践趋向

从现有的调研情况来看,地方政法机关联合颁行的规范性文件为司法实践提供了《律师法》实施细则,通过限制解释《律师法》授权规定,设定例外情况、补充条件,创制新的程序性规则,稳定办案工作的既有格局,基本确定现阶段刑辩律师权利的可能限度,相当程度地抵消了《律师法》修订预期的制度变革效果。作为《律师法》实施细则的地方规范性文件之所以能够发生,在立法技术层面是因为现行《律师法》的条文表述偏重政策性宣示,未提供可辨识、可操作的规则,也没有否定被补充解释的可能性。而更重要的是,尽管我们在价值层面可以抽象地赞同保障刑辩律师权利的观念,但在实践层面却无法忽略现有司法资源供给的客观局限性。刑事案件缺乏技术侦查措施,证据获取、确定、转化的手段有限,案件庭审过度依赖言词证据,加之惩罚犯罪、维护社会稳定的工作职责,构成多数办案机关对刑辩律师介入重大复杂案件持戒备、抵触心理的更迫近原因,且不会因为跟进修改《刑事诉讼法》有关律师权利行使规则就可以轻易消解。

我们认为,如果是将保障刑辩律师的执业权利上升到保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利,维护法治基本秩序、实现社会公平正义的高度,《律师法》修订所预期的实际是某项新的公共政策和价值格局的确立。这就必须考虑其依赖的资源和环境条件,包括立法技术、执法手段、司法的配套机制,也包括成熟的执政理念和民众意愿。因为实践的制度都是具体的,被当时当地的条件制约,还必须从制约条件里寻求实际运行的必要支持。所以,包括《刑事诉讼法》、《律师法》在内的刑事程序法制的调整与进步,在已经确立了保障和提升刑辩律师作用和地位的基本政策方向后,近期须认真考虑令刑辩律师权利的行使规则朝细致明晰、务实可行的方向发展。特别是新的、更高层级和规格的解释性文件应该恪守依法保障权利和规范行为的基本原则,以现有的地方化实践资料为基础,设置符合价值预期,适应技术条件,拥有实践效果的细化的规则体系。

附录

文章附录部分所提交的,是课题组在收集、整理各地以贯彻执行《律师法》为议题的规范性文件,多次召开主题研讨会议后所起草的实施细则建议方案。建议稿的设计和论证过程,力求体现“依法保障、合理规制、务实明晰、控辩平衡”的原则和精神,希望能够对我们认识现阶段刑辩律师权利实践问题提供资料积累和学理研究方面的必要助益。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国律师法〉若干问题的意见》建议稿

第一章 总 则

第一条为确保《中华人民共和国律师法》的贯彻实施,依法保障律师在刑事诉讼活动中的执业权利,规范律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,查阅、摘抄、复制案卷材料和收集、调取证据的执业行为,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》,结合律师办理刑事案件的实际情况,制定本意见。

第二条人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关应当依法保障律师在刑事诉讼活动中依法享有的会见权、阅卷权、调查取证权等执业权利。

第三条律师在办理刑事诉讼业务过程中,应当遵守宪法和法律,应当恪守律师职业道德和执业纪律。

第四条律师在办理刑事诉讼业务过程中,应当保守国家秘密、商业秘密,不得泄漏犯罪嫌疑人、被告人、被害人和证人的个人隐私。

第五条犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托律师,其亲友也可以代为委托。

犯罪嫌疑人、被告人对其亲友代为委托的律师,有权予以拒绝。

第六条律师不得接受两名或两名以上同案犯罪嫌疑人、被告人的委托。

第二章 律师会见犯罪嫌疑人、被告人

第七条犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人。

第八条不涉及国家秘密的案件,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人不需得到办案机关批准。

第九条涉及国家秘密的案件,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当得到办案机关的批准。

涉及国家秘密的案件,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不得因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。

第十条受委托的律师可以单独或者共同会见在押犯罪嫌疑人、被告人。仅一名受委托的律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的,可以携领一名实习律师参加。

第十一条律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,应当出示相应的执业证件和材料。

有翻译人员参加会见的,应当向监管部门提交翻译人员的身份证件及办案机关准许翻译人员参加会见的证明。

第十二条律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,不得携领犯罪嫌疑人、被告人的家属或其他人员参加会见,不得为犯罪嫌疑人、被告人传递信件、钱物以及其它看守所所禁止的物品,不得将通讯工具交给在押犯罪嫌疑人、被告人使用。

第十三条律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,应当遵守办案机关和监管部门工作时间和作息时间的规定,会见时间和次数不受限制。

律师不得以连续会见、长时间会见等方式干扰案件正常办理。

第十四条不涉及国家秘密的案件,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人不受人员或设备监听,办案机关不派员在场。

监管部门为管理秩序需要可以对会见场所进行视频监控。

第十五条未经监管部门和在押犯罪嫌疑人、被告人的同意,律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时不得进行录音、录像、拍照。

第十六条律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,可以向犯罪嫌疑人、被告人了解下列有关案件情况：

(一)犯罪嫌疑人、被告人的自然情况;

(二)犯罪嫌疑人、被告人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;

(三)犯罪嫌疑人、被告人对案件事实及情节的陈述;

(四)犯罪嫌疑人、被告人关于其无罪或者罪轻的辩解;

(五)被采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;

(六)被采取强制措施后其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯;

(七)需要了解的其他与案件有关的情况。

第十七条律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,可以向犯罪嫌疑人、被告人提供下列法律咨询：

(一)解释、说明与案件有关的刑事实体法、刑事程序法及司法解释的有关规定;

(二)附带民事诉讼的案件,解释、说明与附带民事诉讼有关的民事实体法、民事程序法及司法解释的有关规定;

(三)解释、说明其他处理本案可能适用的法律及司法解释的有关规定。

第十八条经犯罪嫌疑人、被告人同意,律师可以为犯罪嫌疑人、被告人代理申诉、控告、申请取保候审。

第十九条律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

第二十条监管部门应当根据预约顺序安排讯问或会见。在办案机关提讯时律师要求会见的,办案机关应当告知讯问所需的大致时间;在律师会见时办案机关要求提讯的,律师应当告知会见所需的大致时间,办案机关不得无故要求律师停止会见。

第二十一条受委托的律师自案件审查起诉之日起,可以同在押犯罪嫌疑人、被告人通信。

第三章 律师查阅、摘抄和复制案件材料

第二十二条受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料,包括补充侦查后形成的材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

第二十三条律师有权查阅、摘抄和复制的案卷材料不包括办案机关的副卷材料。涉及当事人隐私的图片或者影像资料可以查阅,但不得复制留存。

第二十四条办案机关自收到案卷材料之日起 3日内,应当告知受委托的律师有权对案卷材料进行查阅、摘抄和复制。退回补充侦查的案件,自收到补充侦查的案卷材料之日起 3日内再次履行告知义务。

第二十五条受委托的律师查阅、摘抄和复制案卷材料应当向办案机关预约,办案机关应当安排律师在 7日内阅卷。有特殊情况的,经主管院领导同意可择期安排阅卷,并应当及时向律师说明理由。

第二十六条律师阅卷一般限于一次。退回补充侦查的案件,律师有权查阅、摘抄和复制补充侦查后形成的材料。有特殊情况的,经主管院领导同意可增加阅卷次数。

第二十七条办案机关应当为律师查阅、摘抄和复制案卷材料提供复印、刻录的设备条件,可以根据物价部门规定收取工本费用,法律援助案件除外。

第二十八条律师查阅、摘抄和复制案卷材料,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得故意毁损、涂改案卷材料,不得进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

第二十九条律师应当妥善保管查阅、摘抄和复制的案卷材料,不得提供给案外无关人员查阅、摘抄和复制,但为依法办理案件特别需要的除外。

第四章 律师收集、调取证据

第三十条受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。

律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与案件有关的情况。

第三十一条律师申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与案件有关的材料,人民检察院、人民法院认为有必要的,应当许可。

第三十二条符合下列情况之一的,律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,人民检察院、人民法院认为有必要的,应当收集、调取：

(一)申请收集、调取的证据由国家有关部门保存并须人民检察院、人民法院依职权调取的证据材料;

(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料;

(三)确因客观原因不能自行收集、调取的证据材料。

第三十三条律师认为需要在法庭上出示侦查机关或人民检察院收集、调取的证明被告人无罪或罪轻的证据材料的,可以申请人民法院调取该证据材料,人民法院应当调取。

第三十四条人民检察院、人民法院根据律师的申请收集、调取证据时,可以通知申请人在场。

人民检察院、人民法院根据律师的申请收集、调取的证据,应当及时复制移送申请人。

第三十五条律师应以书面形式向人民检察院、人民法院提出收集、调取证据的申请,列出需要调查问题的提纲,并说明申请的理由。人民检察院、人民法院应在接到申请后7日内作出是否收集、调取的决定,并及时通知申请律师。

第三十六条律师自行调查取证的,应当由受委托的律师亲自实施,不得再委托他人或者机构代为实施。受委托的律师因不能抗拒的原因而不能收集、调取证据,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以委托其他律师代为收集、调取证据,但应当及时向办案机关作出说明。

第三十七条律师依法收集、调取证据的,办案机关不得干扰,不得无故要求律师停止调查取证。

第五章 律师法庭言论豁免

第三十八条律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

第三十九条办案机关认为律师滥用言论豁免权,律师对此持有异议的,律师或者其所在律师事务所可以向司法行政机关或者律师协会反映,也可以向办案机关的上级主管机关或者法律监督机关投诉。接受投诉的机关应当立即调查处理,通过调取庭审录像等证据材料,对该问题进行核查。

第六章 法律责任

第四十条 办案机关和监管部门违反法律或者本意见的,律师或者其所在律师事务所可以向律师协会或者司法行政机关反映,也可以向办案机关和监管部门的上级主管机关或者法律监督机关投诉。接受投诉的机关应当立即调查处理,并将调查处理结果通报投诉人。情节严重的,应当依照有关法律法规和纪律给予处罚。

第四十一条 律师违反法律或者本意见的,提请司法行政机关或者律师协会依照《中华人民共和国律师法》、律师执业规范和律师管理的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章附 则

第四十二条本意见所称“国家秘密”的范围,依照《中华人民共和国保守国家秘密法》第八条的规定确定。

本意见所称“商业秘密”的范围,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定确定。

第四十三条本意见所称“复制”,是指通过复印、拍照、录音、录像、翻拍、翻录等方式将原材料制作多份。

第四十四条律师要求会见的犯罪嫌疑人、被告人是服刑人员的,参照本意见执行。

第四十五条法律援助部门公职律师办理法律援助案件的,参照本意见执行。

第四十六条本意见自发布之日起施行。本意见发布前的相关规定与本意见不一致的,以本意见为准。

＊ 课题试点单位江苏省南通市崇川区人民检察院、重庆市荣昌县人民检察院为调研提供了宝贵条件与资料,国家检察官学院、北京市海淀区人民检察院、上海市杨浦区人民检察院、重庆市荣昌县人民法院,以及中华全国律师协会刑事专业委员会、北京市律师协会刑法专业委员会、四川省律师协会、江苏省苏州市律师协会、广东省广州市律师协会等单位也给予了大力支持,在此谨致谢忱。课题组还要特别对高铭暄教授、陈光中教授的鼓励与指导,对英中协会的项目资助以及李凯蒂女士、江冰女士的工作,对所有为课题研究提供意见和建议的实务部门、科研机构专家,表示由衷谢意。课题组成员最高人民检察院检察理论研究所石磊副研究员对本文也有贡献。

(责任编辑 张文静)