杜 宇

自“李斯特—贝林体系”确立以来，构成要件该当性、违法性与有责性就成为了德、日犯罪论的核心。围绕三者关系的讨论不绝于耳，几乎每一位试图在刑法学史上留下印痕的人物，都必须在犯罪论体系的问题上发言。如果说，不法(由构成要件与违法性构成)与责任间的界限还较为清晰，那么，在不法的内部，构成要件与违法性的关系则显得扑朔迷离。它们时而截然分立，时而紧密交织，呈现出“剪不断、理还乱”的复杂纠结。然而，不容否认的是，妥善清理这两者之间的关系，对于真正“进入”德、日刑法学的主流脉络，并深刻把握其犯罪论体系的内在逻辑，无疑有着关键的意义。本文就是立足于这一问题意识的展开。

一、构成要件与违法性的一体化趋向

最初，按照贝林(Ernst Beling)的预想，构成要件乃是客观的、中性的范畴，其与作为价值评判的违法性之间保持着截然的界限。但是，随后的学术发展却是，构成要件的观念不断扩张，其与违法性的关系亦不断紧密甚至一体化。这是贝林始料不及的。

(一)行为构成要件论

现代意义上的构成要件学说创始人是德国人贝林。作为一位自然主义刑法学者，贝林崇尚科学性思考，拒绝任何超越论的思辨。贝林主张:刑法体系中的犯罪行为是自然方面的模拟，即犯罪行为的确定，应与可感知的、以物理性或生物性的概念体系可以叙述的事实相一致。〔1〕(德)贝尔德·修内曼:《现代刑法体系的基本问题》，成文堂1990年版，页21。转引自李洁:“三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究”，载陈兴良主编:《刑事法评论》(第二卷)，中国政法大学出版社1998年版，页422。由此思路出发，贝林认为构成要件只能是记叙性的、价值中立的、客观的行为类型。这样的构成要件，不包含任何规范的、主观的要素，与违法性、有责性呈现出完全脱离的、绝对独立的状态，可以说是典型的行为构成要件论。

构成要件之所以必须与价值无涉，是为了确保犯罪外部轮廓的明确，由此最大程度地实现刑法之保障机能。然而，如果构成要件与违法性没有任何关系，那么符合与违法性没有任何关系的构成要件的行为，为什么能够成为违法性判断的对象(客体)呢?这是一个无法绕开的疑问。关于此点，贝林作了以下的思考性说明:在通常的构成要件中，刑罚法规没有明示要特别考虑违法性要素。只要刑罚法规没有明文要求违法性，就可以认为符合构成要件的行为具有违法性。在这样的场合，构成要件指示了违法性，符合构成要件就意味着原则上具有违法性，构成要件是违法性的“征表”。然而问题是，作为一种记叙的、价值中立的行为定型，构成要件又如何能够征表带有强烈价值非难的违法性判断呢?贝林无法作出进一步的回答。

(二)违法性认识根据论

麦耶(M.E.Mayer)是贝林学说最重要的继承者。麦耶最令人瞩目的理论贡献之一便在于，他首次发现了“规范性构成要件要素”，并在实质上动摇了构成要件无价值论的基础。

在麦耶看来，通常的构成要件都是经由人的感官可以感知的。但是，有些要件，诸如“陌生的事情”、“事实的不真实性”、“他人的财物”、“危险性”以及“一个姑娘的品行”等等，则不具有直接的可感知性，而需要经过法官的评价才能认识。麦耶把这类需要经过法官评价才能判断的要素，称之为“规范性构成要件要素”。然而，麦耶一方面认为，规范要素只涉及个案，从本质上来说，构成要件要素仍是客观记叙性的，规范的构成要件要素只是少数情况下的特例;另一方面，麦耶又把一些规范性要素纳入违法性判断的范畴，认为它们实际上“只不过是违法性的要素”。〔2〕(日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，页30。结果，虽然麦耶承认实定法的构成要件中含有规范性的要素，但又在整体上将这些规范性因素排除出构成要件范畴，从而在根底里维持了构成要件的价值中立的立场。虽然如此，麦耶的规范性构成要件要素的发现，毕竟还是对贝林的无价值构成要件理论带来了巨大冲击，尽管这种效果是其刻意回避甚至掩饰的。

进一步地，在构成要件与违法性的关系上，麦耶提出:“所有的构成要件都是违法性的认识根据。构成要件与违法性之间是烟与火的关系，烟不是火，烟不包含火，但它可以得出火存在的结论直到提出相反的证据。”〔3〕Vgl.M.E.Mayer:Der Allgemeiner teil des deutsch strafrechts.1915.auf1.，lehrbuch，S.52.转引自刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，页45。符合构成要件的行为基本上就可以推断其具有违法性，除非具有违法阻却事由。由此，迈耶在形式上确立起构成要件与违法性的认识关联。但是，由于麦耶将规范性因素排除出构成要件的范畴，在整体上仍然维持了构成要件的价值无涉立场，因此，他根本不可能合理地说明这种形式关联背后的实质价值关联。于是，“其理论还是与贝林的一样，把构成要件作为与违法性、责任相并列的独立的犯罪成立要件”。〔4〕马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，页63。

(三)违法性存在根据论

麦兹格((Edmund Mezger)在麦耶理论的基础上更进了一步。他从正面承认了构成要件中存在规范要素，而且，他还提出了比麦耶预想得更多、更广的规范性构成要件要素。根据评价的尺度是源于法律规则、文化观点还是主观性的法官判断，麦兹格将规范性构成要件要素概括为法律的、文化的、主观裁决的三大类别。〔5〕后来，沃尔夫(Erik wolf)则更是将规范性构成要件的观念推向了极致。在他看来，麦兹格仅仅将规范性构成要件要素的范围加以扩展的立场是极不彻底的，应当完全颠覆麦耶认为的构成要件原则上是描述性的，只在少数情况下才存在规范的构成要件要素的看法。他认为纯粹描述性的概念是不存在的，即使如“事物”、“人”这类在我们看来似乎是很纯粹的描述性概念，也不能不伴以法官的审查而加以确定。因此，可以说所有的构成要件特征都是规范性的。这样，贝林、麦耶以来的纯描述性的构成要件观念被彻底地抛弃。

由于肯定了规范性要素的地位，并远离了构成要件的无价值性立场，因此，麦兹格在更为紧密的关系上来把握构成要件与违法性的关系。在他看来，构成要件乃是“特殊的、类型性的违法”，或者说是“违法类型”。这是因为，刑事立法是直接宣告违法性的，它通过构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。因此，构成要件的相符性，不仅仅是违法性的认识根据，而且也是违法性的实在根据(ratio Essendi)。〔6〕参见马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，页238。麦兹格的这一学说，是在实质上、价值上来把握构成要件，认为在构成要件的判断中，必须考虑实质的违法性。因此，只要是作为违法性基础的事实，主观的要素也好，规范的要素也罢，都包含在构成要件的观念之内。他指责将构成要件与违法“不自然地分离”，强调立法者创造构成要件的行为，已经直接包含着违法性的意涵和作为特殊违法类型的违法性阐释。因此，不同于贝林和麦耶，在麦兹格那里，构成要件不再仅仅是判断的对象和标的，而是自身就已包含了对其范畴内所有行为的直接价值评判。构成要件与违法性的区别仅在于，通过构成要件得出的“法律的无价值判断”是暂时的。如果存在违法阻却事由，这种“法律的无价值判断”就可以例外地予以阻断。这种将构成要件看作是“伴随着例外保留条件的违法性判断”的观点，显然已经与构成要件无价值性的观点彻底决裂。

(四)违法构成要件论

在麦兹格提出构成要件包含了“暂时的无价值判断”的理论之后，一些学者作出了应对性批评。其中，最不可回避的理论困境在于，如果构成要件只是暂时的无价值判断，即只有部分的刑事不法，就无法合理解释为何在违法性层次则具有终局的全部的刑事不法。假若人们不愿退回到无价值的构成要件学说，则只有将所有对于违法起决定性作用的要素还原到构成要件之中去，才能克服以上的困难。这样，构成要件就不仅止于“暂时的”无价值判断，而是一种“终局的”无价值判断;构成要件就必须包含全部的违法要素，而不是只包含其中的一部分。鉴于构成要件具有这种决定违法的功能，在特别部分的单个规定中，被界定的要素、正当化要素和行为义务要素之间便并无区分。〔7〕Jz1953，S.363，Anm.6.vgl.claus roxin:offne tatbestande und rechtsplichtmerkmale，Berlin，1970，s.43f.转引自刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》，见前注〔3〕，页53。这就是违法构成要件说的基本主张。

(五)消极构成要件论

作为“违法构成要件说”的具体化，“消极性构成要件理论”提出更极端化的理论主张。Baumgarten在其经典名作《犯罪论结构》中认为，构成要件该当性与违法性不应视为两个相对独立的层次，而是应该结合起来成为一个整体，即“综合不法构成要件”，亦称“整体构成要件”。〔8〕苏俊雄:《刑法总论》，台湾大地印刷出版公司1998年版，页73。这是因为，对于某一行为，在判断其是否具备刑事不法时，不仅要探讨构成要件是否该当，而且必须以同样的程度，去考察是否成立违法阻却事由。因此，对于违法阻却事由，可将之作为“综合不法构成要件”的负面或消极构成要件。要成立刑事不法，则此种消极性要素不能存在，如果存在，则行为不再成立刑事不法。

“消极性构成要件理论”的提出，最大程度地扩展了构成要件的疆域，并由此统合了传统的违法阻却事由。这在理论上导致了一个极为严重的后果:即从根本上颠覆了构成要件该当性与违法性并立的结构安排，并在“综合不法构成要件”的名义下，将构成要件该当性与违法性整合为一个评价层次。传统的三阶层结构，从此转换为两阶层的结构，即由构成要件该当性加上有责性构成。构成要件在包含了全部的不法要素的意义上，成为有责性判断的标的物。〔9〕参见陈志龙:“开放性构成要件理论”，《台大法学论丛》第21卷第1期，页21。

(六)小结

可以很清晰地看到，在贝林最初的预想中，构成要件乃是描述的、价值无涉的范畴，其与违法性的实质价值评判之间保持着截然的界限。然而，从中性无色的构成要件论，到规范性的构成要件要素的发现，再到主观的构成要件要素之提倡，构成要件的观念逐步扩张。同时，伴随着构成要件观念的扩张，构成要件与违法性的关系也日趋紧密。从违法性认识根据说到违法性存在根据说，从违法构成要件论到消极构成要件论，构成要件与违法性的“观念形象”不断拉近。与这一趋势相对应，随着构成要件观念的扩张，违法性判断的内容则被不断掏空，部分地、甚至全部地前移到构成要件的层次中予以判断。由此导出的结果是:构成要件和违法性之间的界限不断地模糊化、集结化乃至融为一体，从而势必在体系上引起剧烈震荡。

二、构成要件与违法性区分的必要性

如果构成要件果真是基于不法角度而进行的一种评价，那么，为什么不法的一个部分归于构成要件，而另一部分又归入违法性的内容呢?进一步地，如果构成要件和违法阻却事由实际上所起的作用是同样的——共同或相互补充而对行为的不法作最终判断，那为什么不可以或不应该把构成要件与违法性合二为一，使犯罪在体系上成为具备构成要件的不法和有责的行为呢?

今天，几乎已经没有人否认构成要件与违法性的紧密关联，“把构成要件看作是违法类型，这可以说是普遍的见解”。〔10〕(日)福田平、大冢仁:《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，页43。但是，能否基于这样的关联性，就完全取消两者的差异?构成要件与违法性判断果真是“同质之物”?两者除却在判断方向上的细微差别之外，就的确没有其他重大不同?在我看来，构成要件与违法性绝不能简单地加以统合，它们在法价值、法判断、实体效果、程序功能等方面，均存在着重要区别，有必要分而治之地加以处理。

(一)法价值上的区别

1.观念形象上的区别

今天的学界普遍承认，构成要件的基本意义在于:将自然无型的生活事实予以法律的抽象定型，并藉此将犯罪观念予以具体细化。构成要件从根底里是作为“犯罪类型”而存在的。构成要件囊括了各个具体犯罪成立的特征，凭借它，诈骗才成为诈骗而非盗窃，抢劫与抢夺才不至于混淆。

关于此点，在学术史上可以看到一条极为清晰的发展脉络。一开始，在贝林的理论体系中，构成要件是与违法性、有责性并列的层次，三者之间并无内在的逻辑关联。此时的构成要件，仅仅被视为客观上、价值无涉意义上的行为定型;其后，随着认识的深入，构成要件与违法性之间的关系开始日益紧密化，构成要件不但被视为违法性的认识根据，而且被视为其实在根据。如此一来，刑事立法就不仅仅是对客观行为的定型化，而且是直接宣告违法性的。它通过构成要件的规定，设定了特殊的、被类型化了的不法。构成要件作为违法类型的意义开始凸现;进一步地，构成要件与有责性判断的关系也被注意到。主观性的要素不仅内含于责任之中，而且已经在先前的构成要件中被蕴含。在这样的意义上，道义责任乃是以积极的类型化的形式体现在构成要件之中，构成要件同样必须被视为责任类型。从“行为类型”到“违法类型”，再从“违法类型”到“责任类型”，构成要件逐渐取得了整体的“犯罪类型”的地位，被作为“刑事可罚性的类型”来加以对待。因此，诚如苏俊雄先生所言:“刑法各论所规定的各种构成要件，在法律认识论上，同时涵有表示犯罪类型的意义……这也是近代法学——范畴化与科学化的基本特色，亦即以构成要件为推理的类型命题与定型界限。”〔11〕苏俊雄:《刑事法学的方法与理论》，台湾环宇出版社1974年版，页169。

反观违法性阶层，则呈现出不同的“观念形象”。尽管违法阻却事由中也有正当防卫、紧急避险、被害人承诺等种类上的划分，然而，这种区分不是对各种犯罪行为样态和法益侵害形态的具体细化，而是对例外情况下可予以正当化的情形予以具体处理。违法阻却事由与构成要件之间，存在着认识角度上的巨大差异:如果说，构成要件是对犯罪进行横向的类型性分割，那么，违法阻却事由就是将排除违法性的情况从这种横向分割中予以纵向抽取。每一个违法阻却事由，都可以适用到任意犯罪类型之上。它是在具体情况下，基于对各种法律禁止与容许的条件，以及多种法益之间的价值权衡而进行的微妙衡平。

2.政策意义上的区别

构成要件与违法性的区别，更为具体地体现在政策价值的差异之上。这里，可以举出的是两种不同的行为:一是构成要件不该当的行为;一是虽该当构成要件但却存在违法阻却事由的行为。从刑事政策的角度考量，这两种行为有着极为明显的区别:构成要件不该当的行为根本不触及刑法的领域，在刑法上不具有重要性;而虽然该当构成要件但却存在违法阻却事由的行为，则已经进入刑法规范的领域，在刑法上具有重要意义，只是基于特殊情况下的“例外允许”才阻却其违法性。比如，杀死一只蚂蚁的行为和正当防卫情况下的杀人行为绝不能等视齐观。虽然两者在结果上都不具备刑事违法性，但在刑事政策的意义上却大相径庭。杀死一只蚂蚁的行为，并非符合构成要件的行为，也便根本没有触及为保障共同社会生活而必须由刑法规制的领地，在刑法上不具有重要性。而正当防卫下的杀人行为则已经该当了构成要件，从而侵入了法律文化所公认的禁止界限，在刑法上具有重要意义，只是由于例外的允许规范而阻却违法。

这里，构成要件的“呼吁机能”需要特别强调。由于构成要件勾划了各个具体犯罪成立的基本特征，因此，它向每一个公民提示了一个应受谴责和禁止行为的“图表”。如此一来，“对行为构成特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用”，〔12〕(德)克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，页187。因而具有明显的自由保障和一般预防功能。为了保障此种构成要件的界限作用和“社会呼吁”机能，〔13〕也有学者称之为“构成要件的警告作用”。可参见苏俊雄，见前注〔8〕，页76。就尤其有必要将不值得或不应受到刑法禁止的行为，与已经侵入刑法领地但基于“例外允许”而阻却实质违法的行为严加甄别。一旦将构成要件与违法性混同为一个层次，构成要件的呼吁机能和警告作用也就烟消云散。

3.合目的性上的区别

自耶林以来，法律作为“目的性产物”的观念已深入人心。不同的只是，在各个具体的法领域之上，“目的”的设定可能有所差异。从刑法的角度而言，尽管存在理论分歧，〔14〕与“法益保护”展开最激烈竞争的，是所谓的“伦理维持”之目标。关于这两者之间的争论，可参见张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，页31－34。但“法益保护”的目的仍被大多数学者所承认。

在“实质的解释论”的带动下，“法益保护”已经成为构成要件领域处理的核心问题。一个构成要件不该当的行为，之所以没有触及刑法的领域，之所以不具有刑法上的重要性，归根到底是因为它没有侵犯或威胁刑法所意欲保护的重大生活利益(法益)。这当然不是说，此种行为不会造成任何利益损害，而只是说，这种损害在刑法上没有意义，这种利益在刑法上没有必要保护而已。相反，该当构成要件但存在违法阻却事由的行为，却已经现实地侵害或威胁了刑法所保护的法益，仅是例外地不构成实质上的违法。虽然此种法益的侵害或威胁，经由与更大利益的权衡而最后被屏蔽，但法益受到侵害或威胁的事实却是无法回避的。我们可以再次回到前面的例证:杀死一只蚂蚁的行为，是没有侵犯任何刑法法益的行为;但是，作为正当防卫的杀人行为，其造成的个体死亡的法益侵害后果，却是真实存在的。此外，一个故意毁坏自己财物的行为，是不符合构成要件的行为。因为，这里虽然存在财产的损害，但却不属于刑法的保护范围;相反，一个故意毁坏他人财物的行为，则是该当构成要件的行为。它已经现实地侵入了刑法的保护领域——他人的财产权益。只有在行为人具有紧急避险等其他正当化事由的情况下，才可以排除其实质违法性。

由此，可进一步推断的是:在构成要件的层面上，主要考虑的乃是刑法自身的“合目的性”——“法益保护”之问题;而在违法性的层面上，主要处理的则是刑法的“合目的性”与其他法领域的“合目的性”，甚至是与其他更为广阔的社会领域之间的价值冲突问题。过去，一种倾向性的态度是:构成要件符合性的判断乃是某种事实判断，而价值判断则退回到违法性的层面来进行。〔15〕参见周光权:“违法性判断的独立性——兼及我国犯罪构成理论的改造”，载贾宇主编:《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，页297。但是，这种观点是难以成立的。随着规范性要素的全面承认，随着开放性构成要件的彻底引入，随着客观归咎理论的不断抬头，在构成要件的阶层上已经包含着太多的价值评判。否认这种判断的价值色彩，不是一种明智而务实的态度。事实上，不仅包含价值判断，而且，在构成要件的创设与解释中，就已经开始考虑抽象的价值权衡。比如，关于“空白罪状”的规定，就已经考虑了其他行政、民事法规的规范目标;到底哪些是“珍稀濒危野生动物”，也必须依据“野生动物保护法”、“野生动物保护名录”来加以确定;而在“猥亵”、“淫秽”等规范性要素的创设与理解中，更无法离开一般的社会文化评价。但是，必须看到的是，构成要件阶层的价值操作存在着一个“最高原则”:即必须在“法益保护”——这一刑法“规范目的”的支配下进行。换言之，尽管也参考其他法领域、甚至是一般的社会文化领域的价值设定，但是，这些价值都必须无条件地向刑法本身的规范目标靠拢，并受制于“法益保护”这个核心。然而，一旦进入到违法性的阶层之中，考虑的问题马上转换为:一个抵触刑法之规范目的、并侵犯法益之行为，是否被其他法领域或社会领域所认可?由此，一个强行进入债务人家中的民事执行法官，尽管损害了他人的住宅安宁，符合了非法侵入他人住宅罪的构成要件，但却可以基于民事诉讼法上的相关权力而被正当化。这样一来，在构成要件与违法性之间，就存在着明确的分工:在构成要件的范围内，刑法之规范目的具有主导性的地位，其他的价值考量必须依附于这一目标;而在违法性阶层中，则全面引入其他法领域、社会领域的重要价值，并允许价值之间的相互限制与竞争。因此，违法性阶层的任务乃在于:站在统一的法秩序之立场，对刑法与其他法域、一般社会领域间可能的价值冲突予以协调。在复杂的多元利益之间予以微妙的平衡是其实质。这也是为什么刑法中具有重大意义的正当化根据，都是来源于法律制度的全体领域的，这些事由可以毫不困难地适用于刑法之中。〔16〕克劳斯·罗克辛，见前注〔12〕，页397。与此相对，纯粹从刑法中产生的正当化根据却是绝无仅有的，即便如正当防卫、紧急避险等也通常被其他法领域(如民法)所采用。

(二)法律判断上的区别

1.判断方向上的区别

在构成要件与违法性的判断上，存在着方向性的区别。这一点，即使是试图取消两者间之层次划分的“消极构成要件理论”，也加以承认。详言之，构成要件的判断是一种正面的、积极的判断;而违法性的判断则是一种反面的、消极的判断。构成要件作为刑法发动的界限，只有在行为全面地具备这些要件时，才具备该当性。因此，法官必须进行积极、能动的判断，逐一对各个具体的构成要件进行检验。在各个构成要件均符合之后，就可以推定行为的实质违法性。因此，所谓的违法性判断，实际只剩下反向地排除正当化事由的存在。此时，并不要求法官对每一种可能的正当化事由，逐一进行事先地、积极地判断，而只需要在某个正当化事由被辩方提出后，或者在诉讼中出现了使人能够推测或许存在某种阻却事由的状况时，予以事后地、消极地排查。

2.判断性质上的区别

构成要件与违法性的判断，还存在着性质上的区别。构成要件的该当是一种抽象化的、定型化的判断，而违法性的判断则是一种具体化的、个别化的判断。具体而言，构成要件是一种将现实中的犯罪现象进行提炼，概括出共同要素后形成的观念形象。因此，构成要件本身是一种抽象的、类型化的犯罪轮廓。而构成要件该当性的判断，就是看事实是否符合这种犯罪轮廓，因而是一种抽象的，定型性的判断。〔17〕张明楷，见前注〔14〕，页90。相反，违法性的判断，也即违法阻却事由的判断，并不是规范上抽象的、一般的例外，而是需要在每一个特定情况下，具体地观察案件情况，细致地权衡各种在场利益之后，才能加以认定。其根本目标在于，以较轻微利益的损失而获得较重大利益的保护。因此，它需要在具体的法律材料上加以展开。并且，对于这种侵害(损失)所要求的必要限度和合理范围本身也表明，〔18〕在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由中，广泛存在着对法益侵害结果的相当性、必要性等原则限制。它并不构成对禁止规范的一般限制，恰恰相反，它必须在每一个个案中进行具体的衡量。

3.判断范围上的区别

从判断的范围上看，构成要件与违法性也存在明显的差异。构成要件符合性的判断是一种规范性的、封闭性的判断，它严格受制于罪刑法定原则;而违法性的判断则允许超规范的、开放性的判断，罪刑法定原则并不构成有拘束力的界限。在法治国的背景下，构成要件可谓是罪刑法定原则最为严格的体现。构成要件是基于刑法的明文规定而被承认下来，行为不符合构成要件的规定，就不能被判定为犯罪。因此，构成要件该当性的判断，以刑法规范为其边界，以形式理性为其旨归。绝不允许超越法规范的限定，对刑法没有规定的犯罪类型予以惩罚。即使在开放性构成要件的场合，某些构成要素(如目的犯中的目的等)的填补，需要法官以超越法条文字的方式来进行，具体的犯罪类型也仍然是由法规范牢牢给定的。因此，在构成要件的层面上，罪刑法定原则构成了有绝对拘束力的界限。与之相对，在违法性的判断中，正当化事由的来源并不限制在刑法的明文规定之上，还存在超法规违法阻却事由的广阔空间。正当化事由在类型上的开放性、可补充性，是理论界分享的共识。这部分是因为，罪刑法定主义的精神，在于禁止新设刑罚或加重刑罚等不利于被告人的法律扩张，但并未禁止排除或减轻刑罚等有利于被告人的扩张适用;部分则是因为，违法性判断的任务，正在于协调不同法域之间的冲突与紧张，因而有必要在刑法规范之外，广泛引入在其他法领域、一般社会领域所承认的正当事由。惟其如此，刑法才不至于在价值判断上陷入偏执，其他领域的重要价值也能够在构成要件极为封闭的刑法上赢得影响。

4.判断结论上的区别

从判断的最后结论上看，构成要件与违法性也存在明显的差异:对于构成要件，只有符合与不符合的问题，不涉及程度的问题;对于违法性，除是否具备之外，还存在程度轻重的问题。例如，抢劫一千元的行为与抢劫一万元的行为，都触犯了抢劫罪的规范，在构成要件的该当性层面没有任何区别。但是，在两者都不具备正当化事由的情况下，它们的实质违法性显然有程度上的高低;一个普通的故意杀人和一个受被害人承诺的故意杀人，在构成要件层面也看不出任何区别，但是，被害人的承诺使得后者的违法性显著减低。

如上所述，构成要件乃是一种抽象的、类型化的犯罪轮廓。而构成要件该当性的判断，就是看事实是否符合这种犯罪轮廓。因此，作为结论而言，只有符合或者不符合，而无法得出符合到什么程度的答案。从逻辑上看，这是一种“非此即彼”式的判断，是典型的“单值逻辑”。然而，当我们进入到违法性判断的阶层之中，情况就变得复杂起来。如果行为具备违法阻却事由，行为的实质违法性就被排除，此时当然不存在违法程度之问题;相反，如果行为不成立违法阻却事由，行为的实质违法性便会被肯定，此时，还必须进一步考虑该违法性之程度高低。从逻辑的角度看，它除了“是”与“否”的判断之外，还存在着“或多或少”的判断，乃是典型的“多值逻辑”。此种程度判断的必要性，乃根源于两个事实:其一，违法性本来就涉及利益之间的权衡，因而，它必然会关注各种利益的性质、等级与重大程度，以便展开数量关系上的比较;其二，违法性不仅是影响犯罪是否成立的因子之一，而且还会在实质上影响罪责的程度，从而在量刑上具有重要价值。量刑在本质上是一种数量化的操作，由此，对违法予以程度性的考量就具有必要性。

(三)实体效果上的区别

1.相对人的容忍义务

还要看到的是，如果把构成要件与违法性作为不同的评价层次，就会在实体的法律效果上产生微妙区别。这首先表现为，构成要件不该当的行为，相对人没有容忍的义务;而虽该当构成要件但存在违法阻却事由的行为，相对人却有容忍的义务。比如，对于没有占有目的，纯为临时使用或者游戏开走他人汽车的行为，相对人可以正当防卫;但当开走他人汽车是为了救火的急需时，相对人原则上就不能防卫。在此，一个构成要件不该当的行为，并不一定是被法律所允许的行为，它既可能游弋在“法外空间”之中，也可能在其他法部门上被视为违法。在上面所举的行为中，没有占有目的，纯为临时使用或者游戏而开走他人汽车的行为，尽管不具备盗窃罪的构成要件，但却构成民法上被禁止的侵权行为。由此，它符合正当防卫的起因要件，可以引出正当防卫权。相反，一个符合构成要件但却具备违法阻却事由的行为，是一种被正当化了的行为，一个在整体法价值与法秩序上被视为“正确”的行为。它必须为相对人所容忍和接受，原则上不能进行防卫。此时，要合理地解释为何相对人具有容受义务，就不能将违法阻却事由理解为一般性禁止规范的一个部分(像消极性构成要件理论那样)，也不能仅仅将其理解为一般禁止规范的内在限制，而必须肯定其作为许可性条件的独立地位。唯此方能合理地导出，许可性规范赋予了行为人在异常情况下的侵害权利，以及对应地，相对人负有容受的义务。

2.错误的类型划分

对于传统理论而言，将构成要件与违法性做层次上的区隔，还产生了实体上的另一后果:即错误的类型区分。在与构成要件及违法性相对应的意义上，错误被区分为:构成要件性错误与违法性错误(禁止错误)。这两种错误在“是否阻却故意”的问题上会产生不同的效果。通说认为，构成要件具有故意规制的机能。〔19〕一般认为，构成要件具有自由保障、犯罪个别化、违法性推断、故意规制等重要机能。具体可参见张明楷，见前注〔14〕，页73－74。亦即，故意是对构成要件的客观要素的认识、容认，于是，构成要件就规制了故意的认识内容与意志内容。一旦出现构成要件性的错误，就可能阻却故意的成立。相反，如果只存在违法性的认识错误(禁止错误)，则没有排除故意的可能。〔20〕在体系地位上，通常认为违法性认识及其可能性乃是责任阶层中处理的问题，与故意是否成立无关。于是，出现违法性错误，只可能影响到责任的承担。这是所谓“责任说”的立场。此外，如果站在“故意说”中的“违法性意识不要论”之上，也会得出相同的结论。但如果站在“故意说”中的“违法性意识必要论”或“限制故意论”之上，就会得出不同的结论。具体可参见张明楷，见前注〔14〕，页214－229。

在错误论中，对于违法阻却事由之错误，究竟是属于“构成要件错误”抑或“禁止错误”，存在巨大的争论。〔21〕苏俊雄，见前注〔8〕，页80。按照传统理论，此种错误无疑属于“禁止错误”的范畴，不能阻却故意之成立。但如果取消构成要件与违法性之间的阶层之分，将违法阻却事由视为“整体构成要件”的一个部分，情况就可能完全不同。那样一来，违法阻却事由的错误就属于“构成要件错误”，而不是“禁止错误”，将产生阻却故意的效果。“消极性构成要件理论”的提倡者认为，后一种处理方式在法效果上更具妥当性，因此将其视为取消阶层之分的重要论据。

我倒认为，对于违法阻却事由的错误，必须做进一步地细分。第一种情况是，行为人错误地想象了一种正当化根据所必须具备的事实性条件。例如，行为人认为一个急冲向自己的人是抢劫犯，而将其击倒，而事实上那个人只是想要问路。此种错误的本质是:行为人首先对某种事实前提产生了错误认识，进而对自己行为的法律性质发生错误认识。在这种情形下，事实前提的错误是关键性的、本质性的，而对行为的法律性质所产生的错误，则只是附生性的、必然被包含的。因此，我将此种错误视为“不纯正的违法性错误”，或“实质意义上的事实错误”，并赞同对其比照构成要件性错误来处理。第二种情况是，行为人对事实性前提没有任何错误认识，而纯粹是对自身行为的法律性质发生了错误认识。例如，在处罚堕胎罪的国家里，一名妇女让一个没有行医执照的人为自己进行了堕胎，她以为这种行为是受“自决权”保障的;一名官员接受了礼品，他错误地认为，这是作为习惯法上的正当化根据所允许的;行为人在遭遇对方极为轻微的攻击行为时，将对方打成重伤，他认为自己是在行使无限防卫权。前两个事例所涉及的，是对一种完全不存在的正当化事由的错误认识。行为人认为自己在从事正当化行为，而事实上该行为在法律上根本不是正当的。第三个事例则是对正当化事由的界限发生错误认识，把正当化根据的界限划得太宽。这些错误的共性是，对行为事实本身没有错误认识，但对行为在法律上的性质——“是否被允许”，则发生了错误认识。它们处于禁止错误的核心位置，可谓是“纯正的违法性错误”。对这种错误而言，无疑不能排除其故意的成立，而必须在责任的范围内，根据其是否具有“可避免性”来讨论其归责可能性。根据上述的分析，如果我们将“不纯正的违法性错误”排除在禁止错误之外的话，传统的错误分类也不是不能被维持。

(四)程序功能上的区别

1.形式意义的举证责任

构成要件与违法性的阶层划分，不仅是基于法价值、法判断及实体效果上的差异化考虑，而且更是基于程序功能上的分殊。这是一个相对隐秘、常常被学界所忽视的维度。在我看来，犯罪论的位阶体系，绝非只是决定于犯罪本身的现象结构，也并非只是服务于行为的实体评价目标，其更有程序意义上的复杂考量。这尤其体现在形式举证责任的分配上。对于构成要件而言，形式意义的举证责任应由控方来承担;而对于违法阻却事由，形式意义的举证责任则应由辩方来承担。

小野清一郎教授较早地注意到了此点。他首先对举证责任作了形式意义和实质意义的区分:前者是指对于某种事实，当事人无论如何必须有证明它的行为。如不履行这一义务，就要承担法庭不考虑该事实的危险;后者则指对于某种事实，尽管调取了证据，但最终仍不能证明(得不到心证)时，必须做出对承担举证责任的当事人不利的判断。〔22〕(日)小野清一郎，见前注〔2〕，页139。进而，小野教授主张，应当区分“犯罪构成要件事实”与“防碍成立犯罪理由的事实”，并以此为标准确定举证责任的分配。其中，对于该当构成要件的事实，必须由检察官承担证明责任。当检察官的证明不充分时，法院也可以运用职权进行证据调查。但是如果还残留着合理的疑点，就必须宣告无罪。这就意味着，公诉方对于该当构成要件的事实，承担整体的举证责任(形式和实质的)。〔23〕(日)小野清一郎:《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，页248。另一方面，对于妨碍犯罪成立的事实，亦即违法阻却事由和责任阻却事由的事实，小野认为，至少必须由被告人一方提出主张并加以进一步地证明，也就是必须由被告人承担形式的举证责任。当然这并不是说，法官和检察官就可以对这种事实漠不关心。为了“正当地适用法律”，他们仍然必须从维护公共利益的角度出发，依职权努力地予以证明。在这种情况下，如果被告人和其他各方都已尽力证明，但该事实仍存在疑点时，法官应当肯定它还是否定它呢?换言之，实质的证明责任应该由谁来承担呢?在小野看来，也应该由被告人一方来承担。这是贯彻当事人主义的必须。〔24〕同上注，页249－250。

铃木茂嗣教授也赞同将与犯罪成立有关的事实分作“构成犯罪的事实”与“构成犯罪成立阻碍理由的事实”。〔25〕(日)铃木茂嗣:“刑事证据法的若干问题”，载(日)西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1992年版，页164－165。在铃木看来，“对于构成要件事实，检察官一开始就必须将其加以特定并向裁判所提出，然后在法庭上围绕其进行证明活动”。与此相对，“对于作为犯罪阻却事由的事实，只要它们没有形成诉讼中的争点就没有必要加以考虑。也即是说，只有被告人提出了显示这些事由可能存在的某种资料，或者诉讼中客观地出现了某种使人能够推测或许存在着构成这些事由的事实状况，裁判所才有必要将阻却事由的存在与否作为争点而纳入审判的对象”。总之，“阻却事由一旦争点化，应理解为最终由检察官承担证明其不存在的举证责任”。〔26〕同上注，页165。铃木的观点是，对于构成要件该当的事实，应该由公诉方承担证明责任;而对于违法阻却事由、责任阻却事由等事实，则被告人有责任提出表面证据，使之成为争点，换言之，被告人具有形式意义上的举证责任。至于实质意义上的举证责任，则仍由公诉方承担。

由此看来，对于构成要件而言，应当由公诉方承担一揽子的举证责任，包括形式意义和实质意义的，这一点没有疑义。而对于违法阻却事由，应如何分配证明责任，则存在分歧。但是，有一点是确信无疑的:即被告人甚少应当承担形式意义上的举证责任，即提出表面证据并使这一事由“争点化”。因此，构成要件与违法性，在形式举证责任上存在着重大差别。如果取消构成要件与违法性之阶层分立，就必然损伤其举证责任之分配机能。

2.诉因与既判力的客观范围

构成要件作为实体的“犯罪类型”，也构成了刑事诉讼过程中整体性的、超越性的“指导形象”。这势必辐射到诉因的维持、既判力客观范围的确定等一系列问题之上。因此，所谓诉因的维持，不过是构成事实的维持，即必须在同一(或同质)的构成要件范围内“固定”攻击目标，使相对稳定的构成事实成为两造间相互抗辩的对象。此时，构成要件起着某种型塑“诉讼标的”的指导框架的作用。当然，诉因在一定条件下也可以撤回、追加或变更，但是，这必须在不改变“公诉事实的同一性”的限度内进行。而此种“公诉事实的同一性”，无时无刻不依赖于“构成要件的同一性”或“构成要件的同质性”来决定。类似地，所谓“既判力客观范围”的确定，其实质仍是“案件同一性”的问题，它同样必须回归到“构成要件的同质性”，才能获得稳定而清晰的操作标准。构成要件的上述功能，与其作为“犯罪类型”的观念形象是无法分离的，违法性则无法担负起这样的角色。

三、余论:构成要件与违法性关系处理中残留的问题

基于上述的分析，我的结论是:构成要件与违法性有必要适度分离，作为不同的评价阶层而存立。然而，在犯罪论体系变迁的轨迹上，人们看到的却是:构成要件与违法性逐渐紧密化，甚至融为一体。许多要素在构成要件与违法性之间来回游荡，找不到在体系上安身立命的处所。这在根本上是因为，构成要件的内涵被极尽能事地扩张，违法性的内容则被不断掏空乃至形骸化，两者间的界限变得非常模糊。由此，在理论上不得不导致极为严重的后果，即两者在法意义、法判断、实体效果及程序功能上的区别开始隐而不现，体系上二合为一。

因此，在我看来，有必要重申构成要件与违法性之间的界限。此种任务的实现，部分地依赖于上述宏观层面的分析，部分地则依赖于某些具体问题的澄清。具体问题主要体现为两个方面:一是如何清理某些极为动荡的实定法要素，并作出体系上的相应归整;二是如何对若干理论予以体系上的准确定位。就前一方面而言，突出重要的是消极的构成要件要素、违法指示要素、评价总体构成行为的要素的体系位置问题;就后一方面而言，则主要是社会相当性理论、可罚的违法性理论、客观归咎理论的体系定位问题。由于后一方面的牵涉极为繁复，同时篇幅有限，因此，本文不准备对其详尽展开。〔27〕整体而言，客观归咎理论的体系位置较为固定，属于构成要件的层次。而社会相当性理论及可罚的违法性理论的体系地位，则存在争论，它们经常在构成要件与违法性之间反复摇摆。现在的趋势是:在实质解释论的推动下，社会相当性与可罚的违法性更多地是放在构成要件下来讨论，并承担着将“不值得处罚的行为”排除在行为构成之外的功能。这里，只是简单分析若干实定法要素的体系定位问题。

概无疑义的是，“消极的构成要件要素”应归属于构成要件的层次。在设立构成要件之前，很可能存在某种先行的除去性判断:如将具备某种资格的人排除在构成要件之外，或将具备某种条件的行为排除在外。此时，只有不具备特定的资格或条件，才符合禁止行为的“图像”。因此，这种消极要素是“犯罪类型”得以成立的一个必要部分，只有在这些要素不存在时，构成要件才得以满足。

此外，立法者在设计构成要件时，经常会使用诸如“非法”、“无故”、“违法”等含有违法性指示作用的要素。对“违法指示要素”而言，需区别情况进行处理:一种情形是，它仅仅构成对违法性判断的多余提示。“纵在未特别使用如此的修饰词之构成要件中，亦须具有违法性之存在，此仅不过系法律规定文词上的语感而已。”〔28〕洪福增:《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，页236。此时，尽管其属于违法性之阶层，但无需进行额外的判断。另一种情形是，“非法”、“违法”等要素构成了抽象禁止条件的一个部分，只有在行为人不具备法律根据地行动时，某种“犯罪类型”才得以实现。例如，中国刑法第284条的规定:“非法使用窃听、窃照专用器材的……”。此时，这些要素属于构成要件的范畴。

真正最棘手的问题，还是“评价总体构成行为的要素”的体系地位。在立法者使用这种要素的场合，构成要件的特征与违法性的特征不是分离的，而是相互重叠地纠缠在一起。典型的例子是德国刑法第240条的规定。Roxin对此分析到:“任何人以卑鄙的方式强制他人，也就不仅是在第240条的意义上是符合行为构成的，而且当然也是违法的。对于正当化根据来说，就不再有存在的空间了”;另一方面，如果“有人在一种法定的强制许可基础上，强制进行一种紧急防卫或一种正当化的紧急避险状态，那么，他就不是卑鄙地行为，也就不符合行为构成了”。在上述情形下，立法者所使用的语词——“卑鄙的方式”，在本质上构成了某种关于实质违法性的评价。用这样的表述来构筑行为特征，不仅使构成要件的明确性丧失殆尽，而且使得构成要件与违法性的界限被彻底抹煞。因而，诚如Roxin所言，此种立法现象的存在，是对法治国的极大危害，它不是反对，而是支持了构成要件与违法性作为独立范畴的必要性。〔29〕克劳斯·罗克辛，见前注〔12〕，页196以下。