董淳锷

一、问题的提出

公司“自治－管制”关系一直是“所有关于公司法的理论研究都需要关注的问题”。〔1〕See Frank H.Easterbrook＆Daniel R.Fischel，The Corporate Contract，Columbia Law Review，Vol.89，No.7(1989)，pp.1416－1448.在规范意义上，自治与管制的边界具有可区分性。其中，管制领域是立法者通过强制法规范划定的“自留地”，公司及其投资者不得任意跨越，〔2〕一般情况下，公司的投资者即股东。但是由于本文将要分析的一些实证案例当中，部分投资者存在法律规避行为，其“股东”地位无法从现有法律层面上得到充分确认，因此为了避免概念使用产生歧义，本文将根据不同场合的需要，分别使用“投资者”和“股东”两个概念。否则国家将通过公权手段进行强制矫正。然而实证层面存在的问题是，划分自治与管制边界的那些立法本身可能并不清晰，也可能因为落后于市场发展而显得缺乏效率。在此情形下，很多时候“虽然(立法者)对某些事情采取了限制性规定……但投资者和管理者却总会设法绕道而行，对这些规定进行规避”。〔3〕See Frank H.Easterbrook＆Daniel R.Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard University Press(1991)，p.3.换言之，如果借用“公司(法)契约理论”来解释，公司及其投资者通过私下约定而排除公司法的行为，有时并不是严格按照任意法规范的指引来进行。故此，立法划定的自治与管制领域之间往往会出现灰色地带;而其进一步导致的问题则是，立法者和法官经常需要面对一些看似违法却又符合市场逻辑的“失范的自治行为”，〔4〕自治行为失范一般包括两种情形:一是直接违法行为(如公司设立后股东抽逃出资)，二是法律规避行为(如2005年新公司法改革之前投资者通过虚设“名义股东”的形式设立实质性的一人公司)。