张 伶

(中国刑事警察学院,沈阳 110854)

合同诈骗罪认定之多重变量因素探讨
——以“合同”的界定为视角

张 伶

(中国刑事警察学院,沈阳 110854)

合同诈骗罪分离于普通诈骗罪,源于利用“合同”进行诈骗的基本形式,从而产生了关于合同诈骗罪之“合同”的界定之争。因此,有必要深刻剖析合同诈骗罪之“合同”的本质,基于该本质特征,准确界定合同诈骗罪之“合同”的形式、范围、对象及效力,探讨影响合同诈骗罪认定的多重变量因素,为司法实践中合同诈骗罪的正确适用奠定基础。

合同;合同诈骗罪;罪与非罪;此罪彼罪

当前,在所有经济犯罪案件中,合同诈骗案件的发案率位居首位且高居不下,已成为刑事司法实践中的一大热点和难点。合同诈骗罪是一种以“合同”为掩护的诈骗犯罪,具有极大的迷惑性和欺骗性,因而在认定和处理上有一定的难度。基于此,全面理解合同诈骗罪认定之基础——“合同”的内涵及外延,探讨影响合同诈骗罪认定的多重变量因素,进而厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限,对于司法实践中正确认定合同诈骗犯罪具有重要的意义。

一、合同诈骗罪之合同的本质

根据我国《刑法》第 224条,合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为[1]。《刑法》之所以将该罪从普通诈骗罪中分离出来,就是因为其是利用“合同”这一特殊载体进行的诈骗行为,故侵害的法益不同于普通诈骗罪,即除了侵害公私财产所有权外,更主要的是侵害市场经济秩序。因此,合同诈骗罪之“合同”有别于《合同法》之“合同”,考量合同诈骗罪之“合同”应当依照合同诈骗侵犯的客体来进行。

合同诈骗罪中的“合同”是一种意思自治前提下依诚实信用、等价有偿原则进行交易行为的合同,其必须符合合同诈骗罪的客体特征,即该合同必须体现市场经济秩序。市场经济秩序的基础是交易秩序,在市场经济运行中交易秩序应体现出一定的规则性和稳定性。只有保证市场交易行为在规则、稳定的大环境下有序进行,市场主体期待交易所完成的各种利益才能实现最大化。市场交易的正当有序性是经济高效运行的前提,任何无序状态都会导致交易的低效率和社会资源的浪费[2]。因此,界定合同诈骗罪之“合同”的本质应从市场经济秩序和公私财产所有权两方面来把握。

二、合同诈骗罪之合同的形式

合同的形式,是指合同双方当事人达成合意的表现形式,是合同内容的外部表现和载体[3]。根据我国《合同法》第 10条,当事人订立合同的形式包括书面形式、口头形式和其他形式。实践中,合同诈骗罪之“合同”载体大多以书面形式出现,书面合同是合同诈骗罪之合同的形式,这一点已得到理论界和实务界的一致认同。然而对于“口头合同”能否成为合同诈骗罪之“合同”的形式,却存在着截然不同的观点。否定者认为,根据罪刑法定原则的基本要求,认定合同诈骗罪之“合同”的形式要考虑诉讼证据的客观性和可见性,若追究被告人合同诈骗的刑事责任,其所利用“合同”的存在是必不可少的证据之一[4]。而肯定者认为,应从证据的实体法角度衡量合同诈骗罪的构成特征,不能仅仅因为证据的客观性、可见性,就将实践中大量存在的“口头合同”从合同诈骗罪中予以排除,况且“口头合同”经过转化是可以获得证明存在的证据的[5]。

尽管实践中已经出现了利用口头合同诈骗的判例①2001年 12月上海市第一中级人民法院审理秦卫石口头合同诈骗案。,但笔者从学理的角度分析,认为合同诈骗罪中的“合同”不应当包括“口头合同”,理由如下:第一,从“签订”的字面含义理解。签订,按照字典解释为:订立条约或合同并签字。由此可见,签字是“签订”的一个必不可少的环节,而“口头合同”是无须签字的。况且,《合同法》已对“签订”和“订立”作明显区分,口头形式的合同应该是“订立”,而“签订”只能适用于书面合同。第二,民法和刑法中的“合同”内涵及外延并非同一。虽然《合同法》将“口头合同”作为合同的基本形式之一,这是考虑到在民商事活动中“口头合同”简易快捷的优点。即便如此,前全国人大法工委主任顾昂然曾指出,“要引导当事人采用书面形式,使订立的合同规范化,以免口说无凭,发生纠纷难以解决。”而刑事法律在衡量犯罪时,更多的是要考虑证据闭合问题和司法实践认定可能性问题。在民事诉讼中,从证据的客观实在性角度看,具有灵活、易变、多样等特性的“口头合同”,在刑事诉讼中认定是相当困难的。所以,基于证据的证明力考虑,应当将“口头合同”排除在合同诈骗罪的“合同”范围之外。第三,排除合同诈骗罪中的“口头合同”,可以防止因此架空诈骗罪的混乱现象发生[5]。从法条关系来看,合同诈骗罪与诈骗罪是特别法与普通法的关系,根据刑法的基本原理,当特别法与普通法发生竞合时,应优先适用特别法。如果合同诈骗罪的合同形式包括“口头合同”,就会导致实践中大量的诈骗罪许以合同诈骗罪罪名,从而使诈骗罪的立法宗旨失去应有之意,显然这种结果也有悖常理。第四,将利用“口头合同”进行诈骗的行为排除在合同诈骗罪之外,体现罪责刑相适应原则。将利用“口头合同”进行诈骗的行为不认定为合同诈骗罪,并不是对此听之任之、置之不理,而是根据罪责刑相适应原则,以诈骗罪来调整,这样更符合各罪的本质特征。况且不但不会放纵犯罪,反而加大了对小额口头诈骗行为的打击力度。

由此可见,利用不同形式的“合同”进行诈骗的行为应认定为不同的犯罪,即利用书面合同进行诈骗的行为定为合同诈骗罪,利用口头合同进行诈骗的行为定为诈骗罪。

三、合同诈骗罪之合同的范围

实践中合同运用得十分广泛,其所涉猎的内容纷繁复杂,签订合同的主体也多种多样。但是并非所有利用合同进行诈骗的行为都构成合同诈骗罪,合同诈骗罪中的合同范围应从狭义上理解。笔者认为,合同诈骗罪之合同的范围如下:第一,《合同法》规定的大部分有名合同,例如买卖合同、租赁合同、借款合同、运输合同等。第二,其他法律、法规所调整的平等主体之间的某些民商事合同。

除此之外,利用某些特殊合同进行诈骗的,不宜定为合同诈骗罪,具体包括:第一,利用行政合同。行政合同本质上仍是一种契约或协议,是行政主体在行使行政职权过程中,为实现具体的行政管理目标而与公民、法人之间达成的一种协议。行政合同体现了柔性管理的一面,但其本质上仍是一种行政行为,主体上具有不平等性。理论上不排除利用行政合同进行诈骗犯罪的情形,如实践中一旦发生,应以诈骗罪追究行为人的刑事责任,而不应定性为合同诈骗罪。因为国家机关在行使行政职权过程中,与相对人处于不对等的地位,而且行政行为的特征也决定了不能完全遵循意思自治的原则。利用行政合同进行诈骗,侵犯的是行政主体机关的财产权,对市场秩序并没有造成直接的危害,所以不符合合同诈骗罪的犯罪构成特征。第二,利用国家合同。国家合同在主体上更具有不平等性,属于一类特殊的合同,它受国际法范围调整,因此,不在合同诈骗罪的合同范围之列。第三,利用无偿合同。无偿合同包括无偿赠与、委托、保管合同等,因这些合同不具有交易的关联性,不具有价值对等性,无法体现市场经济特征,并非真正意义上的市场交易合同。因此,该类合同理应排除在合同诈骗罪之外。第四,利用有关身份关系的合同。合同诈骗犯罪侵犯的是财产关系,并非人身关系,所以利用婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议进行诈骗的,因其没有扰乱市场经济秩序,没有侵犯合同诈骗罪的客体,因此不构成合同诈骗罪,只能以诈骗罪定罪处罚。

四、合同诈骗罪之合同的对象

合同诈骗行为因其侵犯对方当事人的公私财产所有权,进而破坏市场交易秩序,因而一般认为合同诈骗罪的对象与大多数财产犯罪一样都是公私财物,即公私财产所有权的物质表现[6]。然而,并非所有的财物都能成为该罪的侵犯对象,笔者认为,合同诈骗罪中合同指向的对象包括:第一,动产。动产包括有形财产和无形财产,这些可以成为合同诈骗罪的对象一般不存在争议。第二,不动产。尽管实践中,利用合同骗取不动产的案例少有发生,但是理论上并不能排除该种情形的存在,“诈骗行为人的目的重在排除他人对于其物之支配,而移至于自己或第三人之支配下,其行为之本质,在于移转其物之支配,并不以移转其物或变动其物之处所为必需。[7]”。比如,行为人通过签订合同的方式骗取对方当事人的房屋产权证,并采用欺骗的手段将其更名过户,将房产卖给他人后携款潜逃。这种情况下,行为人的行为完全符合合同诈骗罪的基本特征,构成合同诈骗罪。第三,非法所得。非法所得是行为人通过违法或犯罪途径取得的财物,就这种财物的实际占有关系而言,或者是对财物所有人所有权的侵犯,或者是对国家财产所有权的侵犯,其背后的权属关系由案件具体情况决定。但是无论如何都是对公私财产所有权的侵犯,所以,行为人的财物,无论是合法的还是非法的,均可以成为合同诈骗罪的对象[8]。

需要指出的是,有一些特殊物品不能成为合同诈骗罪中合同的对象,具体包括:第一,知识产权。知识产权包括专利权、商标权、著作权和专有技术。以欺骗的手法骗取专利权、商标权、著作权、专有技术,不能构成合同诈骗罪,而构成相应的侵犯知识产权犯罪,即假冒专利罪、假冒商标罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪。第二,违禁品。违禁品是禁止公民私自留存、使用的物品,如枪支、弹药、爆炸物、毒品等。对于违禁品,我国法律禁止任何组织或个人私自非法拥有,也禁止自由流通。所以,对于通过签订合同的方式骗取的违禁品,因为其没有破坏市场交易秩序,不能构成合同诈骗罪,只能认定为诈骗罪。第三,财产性利益。财产性利益是指能够满足人物质或精神需要的、可用货币衡量的、能够移转的、可以管理的、通过某种媒介表现出来的价值存在,是财物以外的有财产价值的利益,包括劳务、技术、演艺等等。实践中,常发生用人单位许以优厚报酬招雇员工,却拒绝支付报酬的情况。笔者认为,不宜把骗取劳务视为合同诈骗罪的对象,否则有悖于刑事立法的本意。实践中,对骗取劳务等财产性利益的行为多通过民事、行政途径解决。

五、合同诈骗罪之合同的效力

根据《合同法》关于合同效力的规定,合同的效力类型包括:有效合同;无效合同;效力待定合同;可撤销的合同。

有效合同是指已经依法成立、生效,对当事人双方具有法律约束力的合同。在合同诈骗罪中,利用有效合同进行诈骗的情况是大量存在的。从刑法第 224条第三项规定的情况来看,行为人可以采用两种方式进行合同诈骗:一是没有实际履行能力,以先履行小额合同,诱骗对方当事人继续签订合同的方式进行合同诈骗;二是没有实际履行能力,以先部分履行合同,诱骗对方当事人继续履行合同的方式进行合同诈骗。

无效合同是相对于有效合同而言的,是指合同虽然成立,但因其违反法律、行政法规、社会公共利益,被确认为无效。可见,无效合同是已经成立的合同,只是欠缺生效要件,不具有法律约束力的合同,不受国家法律保护。虽然无效合同不受法律保护,但是并不影响合同诈骗罪的成立。

效力待定合同又称为效力未定的合同,是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,因此其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。《合同法》规定了三种情况为效力待定合同:第一,主体不适格的效力待定合同,即限制行为能力人订立的合同。此合同经法定代理人追认后方为有效。第二,无权代理人订立的合同,即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,经被代理人的追认后,合同有效。第三,无处分权人处分他人财产权利而订立的合同,经权利人追认后才能有效。实践中,认定合同诈骗罪时,首先要判断合同的效力。如合同属于效力待定的合同,此时一定要慎重,必须获取权利人不追认的证据,即用尽一切民事救济手段后,合同最终属于无效合同,这种情况下,可构成合同诈骗罪。否则,在合同效力未确定之前,难以证明行为人主观上具有“非法占有目的”,从而不能构成合同诈骗罪。

可撤销合同是指合同因欠缺一定的生效要件,其有效与否,取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。可撤销合同是一种相对有效的合同,在有撤销权的一方行使撤销权之前,合同对双方当事人都是有效的。根据法律规定,有以下情况之一的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销:重大误解;显失公平;欺诈;胁迫;乘人之危。如果进行诈骗的合同是可撤销的合同,认定时也要格外注意,原因同效力待定的合同。只是,行使撤销权的证据比较容易取得,因为一旦被害人到公安机关报案,肯定其是行使撤销权的,但是,不能由此想当然地认为行使了撤销权,必须要获取相应的证据证明,而不能忽视这一步骤,这对于准确认定合同诈骗罪是必要的。

[1]陈祥民 .经济犯罪案件侦查[M].辽宁:辽宁人民出版社,2008.

[2]王勇杰 .论合同诈骗罪之合同[J].郑州航空工业管理学院学报,2007,(1):161-162.

[3]王利明 .民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[4]赵秉志,肖中华 .合同诈骗罪中的疑难问题 [EB/OL].http:∥www.law.com.cn/pg/news show.php?Id=2094.

[5]喻贵英 .《合同法》与合同诈骗罪之“合同”[J].河北法学,2004,(6):65.

[6]李玲 .浅议合同诈骗罪的对象[J].吉林省教育学院学报,2006,(3):67-68.

[7]陈朴生 .谈财产犯罪之保护法益 [J].刑事法杂志,2005,(4):25-27.

[8]高铭暄,王作富 .中国惩治经济犯罪全书[M].北京:中国政法大学出版社,1995.

Key works：the contract,the contract fraud crime,crime and non-crime,this crime and other crime

Research on theM ulti-variable Factors of the Contract Fraud Cr ime Identification——Focused on the Identification of the Contract

ZHANGLing
(China Criminal Police College Institute,Shenyang,Liaoning,110854)

The contract fraud crime,separated from the common crime of fraud,s windles in the for m of contract.The dispute of the identification of the contract is arising.Therefore,it is necessary to analyse the essence of the contract of the contract fraud cr ime,and on the essence,it could idetify the for m,scope,object and effect of the contract of the contract fraud crime.Moreover,it is necessary to research on the multi-variable factors of the contract fraud crime identification.All of these will be the foundations of the correct application of the contract fraud crime in the justice practice.

D924.33

A

1008-7575(2010)02-0044-03

2009-12-09

张 伶 (1978-),女,辽宁鞍山人,中国刑事警察学院经侦系讲师,研究方向为经济犯罪侦查。

(责任编辑:叶剑波)