黄奉文

（湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105）

应设立故意传播艾滋病罪

黄奉文

（湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105）

故意传播艾滋病的行为,既不构成传播性病罪,也不构成故意伤害罪;表面上,这种行为符合故意杀人罪的犯罪构成,但事实上,定故意杀人罪存在一些问题,比如,因果关系难以证明、既遂、未遂难以确定等。我国应该借鉴美国等一些国家和地区的做法,设立故意传播艾滋病罪。

艾滋病;传播性病罪;故意杀人罪;故意传播艾滋病罪;因果关系

一、艾滋病背景知识简介及中国面临的威胁

A I DS的全称是“获得性免疫缺乏综合症”,是由一种产生于人体免疫系统缺乏的病毒导致,这种病毒简称H I V,H I V能够摧毁人体的免疫系统,而人体免疫系统的主要作用是抵抗疾病与感染。因而,如果人免疫系统不起作用了,人很容易受到各种疾病的侵犯。A I DS患者不是被H I V病毒杀死的,而是因为免疫系统受到压制而感染其它疾病而死。目前,A I DS既不能治愈又没有疫苗,也不能期待治愈方法及疫苗尽快产生。然而,各种各样的治疗方法可以减缓一些疾病的发病过程。从感染H I V发展到A I DS的过程因人而异,对某些人来说,这个过程可能非常快;对其它人来说,这个过程可能要花十年或者更长的时间。95%-99%的H I V感染者将最终发展成为A I DS。

自从人类1981年发现首例艾滋病病例以来,在不到三十年的时间里,艾滋病已成为我们这个时代的最大的威胁之一,它的威胁已经远远超出我们最坏的想象,到目前,全世界已经有六千多万人感染了艾滋病病毒,两千多万人死于艾滋病。[1]就中国来说,截至2007年10月底,全国累计报告H I V感染者和艾滋病患者223501例,其中艾滋病患者62838例,死亡报告22205例。中国卫生部、联合国艾滋病规划署和世界卫生组织联合对2007年中国艾滋病疫情进行估计,截止2007年底,中国现存H I V感染者和艾滋病患者约70万例（55万至85万例）,全人群感染率为0.05%（0.04%～0.07%）,其中艾滋病患者8.5万例（8万至9万例）。疫情估计结果显示,2007年估计总数较2005年增加5万例,现存艾滋病患者人数由2005年的7.5万例增加到2007年的8.5万例。2007年估计的新发感染人数约5万例,较2005年估计的7万例减少了2万例。假如这5万新发感染人数都是在2007年感染H I V的,那么平均每天有137人感染,每小时有将近6人感染!由此可见当前我国艾滋病传播形势之严峻。

我国对艾滋病的防治极为重视,据学者统计,自1985年我国出现首例艾滋病病例以来,有关部门颁布与艾滋病相关的法律法规不下十部,不容置疑,这些法律法规在艾滋病的预防方面起了重要作用,但是,作为其它法律保障法的刑法对艾滋病却只字未提,仅仅是没必要吗?显然不是,特别是故意传播艾滋病这种危害极其严重的行为急需刑法的规制,而刑法中现有的罪名（如故意杀人罪、传播性病罪）并不是对这种行为的一种完美概括。下面笔者将探讨在现行刑法框架之下对故意传播艾滋病这种行为进行规制存在的问题,以及探讨刑法应新设故意传播艾滋病的必要性。

二、以现行刑法对故意传播艾滋病行为进行规制存在的问题揭示

“我已经感染艾滋病了,所以其他人都应该被感染”!这种心态被认为是艾滋病早期大流行的一个重大原因。行为人明知自已感染H I V,而故意传播H I V,是一种危害极大的犯罪行为,有时不仅危害到特定的被害人,甚至危害公共安全,这种行为构成犯罪毫无疑问,但构成何罪,学界主要存在两种观点。有学者认为,行为人故意传播的是目前人类无法治愈的疾病,且行为人是明知故犯,应以故意杀人罪定罪处罚。[2]还有学者希望通过修改刑法第三百六十条有关传播性病罪的规定对这种行为进行规制,主张将艾滋病归入“严重性病”一类,并认为成立本罪不仅限于卖淫嫖娼行为,而如果行为人以损害他人身体健康为目的,故意传播严重性病,致使他人身体严重伤害甚至死亡的,以故意伤害罪论处。其建议将刑法第三百六十条修改为:

明知自己患有艾滋病、淋病、梅毒等严重性病,而与他人发生性关系,情节严重的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,可并处罚金。明知自己患有艾滋病、淋病、梅毒等严重性病,而进行卖淫、嫖娼的,从重处罚。

以损害他人的身体健康为目的,故意将艾滋病、淋病、梅毒等严重性病传播给他人,致使他人身体遭受严重伤害甚至死亡的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。[3]

（一）以故意杀人罪论处存在问题揭示

笔者认为,第一种观点显然是对H I V缺乏深入了解而轻率得出的。诚然,从当前医学对艾滋病的诊疗来看,患上艾滋病几乎等于宣告死亡,故意传播艾滋病的行为在客观上相当于故意杀人行为,行为人在主观上确实也有非法剥夺他人生命的故意,因而,从表面上看来,对这种行为应以故意杀人罪论处。但多加深思,不难发现将这种行为认定为故意杀人罪存在如下问题:

首先,可能与事实不符。犯罪事实是认定犯罪的基础。众所周知,故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权,而故意传播艾滋病并不必然侵害他人的生命权。如前所述,不同的人感染H I V之后的情形因人而异,有人可能几个月之内便死于A I DS并发症,也有人从感染到发病要花十年或更长的时间,也至少有1%的人终生并不发病,H I V根本摧毁不了这些人的免疫系统。另外,有些人从感染H I V到死亡时间相隔甚至在十年以上,危害行为与危害结果相隔时间显然太长,其因果关系随时都有中断的可能性,当行为人在发展为AD IS之前遭遇意外事故,生命非自然终结或者生命自然终结,行为人实际上只在一定程度上对受害人的身体健康造成了损害而非侵害了被害人的生命权,因而,当被害人感染H I V之后安然无恙,或者因果关系业已中断,一概以故意杀人罪论处似乎与事实不符。

其次,既遂、未遂认定上存在问题。如前所述,从感染H I V到发展为AD IS可能有十年以上潜伏期、发展期,在这种情形下是认定为故意杀人未遂还是既遂呢?如果认定为未遂,受害人发展为AD IS之后又必死无疑;虽然故意杀人罪的既遂并不一定要求死亡结果立即出现,但如果认定为既遂,显然与被害人生命尚存相矛盾。

再次,因果关系的认定上存在困难,这也是美国许多州制定H I V特别重法的一个大重要理由。

为了证明是被告人通过传染H I V给被害人,检察机关被要求证明以下情形:首先,检察机关应该证明被害人在被告人实施故意传播艾滋病的行为之前没有感染H I V;其次,被害人在H I V测试完成之前没有参加任何可能导致感染H I V的活动;再次,被害人实际上感染了H I V,而且是被告人而不是其他人把H I V传染给被害人。由此可见,检察机关在对被告人故意传播H I V的行为以故意杀人罪起诉过程中承担的证明责任是相当重的,而且在很多情形下无法证明被告人故意传播艾滋病行为与被害人感染之间的因果关系。例如,在通过性传播的情形下,如果被害人有许多性伴侣,而且其中有一个以上感染了H I V,事实上不可能确定是谁把H I V传染给被害人。同样,在吸毒者共用针具的情况下,如果吸毒者中有一人以上感染H I V,也存在同样的难题。事实上,在这种情形下,不仅认定行为人构成故意杀人罪存在困难,甚至因为因果关系的无法认定而只能以无罪论处。这也从一定程度上说明了为何自从1985年我国出现首例艾滋病病人以来,至今感染人数早逾七十万之巨,而却鲜有人因故意传播艾滋病而定罪判刑的原因了。

（二）不能以现行刑法规定的传播性病罪论处,更不能以故意伤害罪论处

我国刑法第三百六十条第一款规定了传播性病罪,其表述为:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。从刑法对传播性病罪的罪状描述来看,首先,其并未将艾滋病明确列举出来,这就产生了有关艾滋病是否属于“严重性病”争议。1991年8月12日卫生部发布的《性病防治管理办法》中,将艾滋病与淋病、梅毒一样名列其中,有论者据此认为艾滋病属于我国传播性病罪中“严重性病”的范畴。[4]但该论者对法律的解释权显然存在误解。根据《中华人民共和国立法法》第四十二条规定:法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释: （一）法律的规定需要进一步明确具体含义的;（二）法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。因此刑法第三百六十条第一款规定的故意传播性病罪中的性病范围只能由全国人大常委会依法作出解释,而作为国务院部委的卫生部发布的行政规章界定的性病范围不具有刑法上的约束力。另外笔者也不主张把所有通过性行为方式传播的疾病归属于性病之列,因为这既可能造成性病范围有无限扩张趋势,同时又与现代医学理论相违背。[5]其次,其将传播性病罪仅限于卖淫嫖娼活动中,范围显然过窄。另外,从法定刑来看,该罪最高刑为五年有期徒刑,适用于故意传播艾滋病的行为显然过于宽缓。综上所述,笔者认为,对故意传播艾滋病的行为不能以现行刑法规定的传播性病罪论处。

那么,是否可以以修改后的传播性病罪论处呢?

第二种观点的论者认识到了刑法对传播性病罪的规定存在的不足,针对性的提出将艾滋病纳入严重性病的范畴、成立该罪也不以卖淫嫖娼为必要、并区分一般传播艾滋病与以伤害他人身体健康为目的的行为,认为前者构成传播性病罪,后者以故意伤害罪论处。笔者认为,这种观点值得商榷。

首先,如上所述,95%-99%的H I V感染者将最终发展成为A I DS,就当前来看,患上艾滋病几乎等于宣告死亡,而且,针对艾滋病的特效药在可预见的期限内也难以研制出来,因而,故意传播艾滋病的行为一般情形下侵犯的应该是他人的生命权,认为是侵害他人的身体健康权的观点未免太过于超前。其次,行为人在具有传播艾滋病意图的情形下,其主观上明知自己传播的是一种致死的疾病,因而存在侵犯他人生命权的故意,将这种行为定为故意伤害罪与主客观相统一原则背道而驰。

当然,对一般传播艾滋病的行为以传播性病罪论处具有一些可取之处,因为传播性病罪的构成并不要求实际上引起了严重性病的传播,即不要求实害结果的出现,这样,检察机关在不能证明危害行为与实害结果的因果关系时也能将犯罪人绳之于法,此其一,其二,传播性病罪不以行为人主观上具有将自己的性病传染给他人的意图,因而,行为人在没有传播意图的情形下也能够得到法律的惩治,这正好弥补了笔者所提倡设立的故意传播艾滋病罪的不足之处。

三、立法建议

在美国的有些州,正因为艾滋病的特殊性以及在实践中对因果关系的认定存在困难,因而很少对这种行为以谋杀罪提起诉讼,而往往以加重的殴击罪提起公诉,但也并非不存在问题。如依据堪萨斯州刑法,殴击是指“故意的使他人处于受到立即伤害的合理恐惧”,而加重的殴击罪是殴击罪的一种,是使用致命的武器的殴击。要想证明使用致命的武器的加重殴击罪,必须证明以下情形:（1）被告故意试图造成身体的伤害,（2）被告明显有造成这种身体伤害的能力,（3）被告的行为造成受害者立即处于身体受伤害的恐惧之中,（4）被告使用了致命的武器。虽然艾滋病病毒可以认定为一种“致命的武器”,但在行为人故意传播H I V给受害者时,如果受害者并不知道行为人的身体状况,显然不能使被害人立即产生受到伤害的恐惧。[6]另外,加重的殴击罪的刑罚对于这种行为太过于宽缓,不难想象,一些被告人如果在外面没有医疗护理的资源或者缺少家庭与朋友的关爱与支持可能更喜欢监狱生活,通过待在监狱,他们至少可以接受最少限度的医疗治理。因而,针对实践中的困境以及加重的殴击罪刑罚的不足,美国的很多州都制定了H I V特别重罪法。如伊利诺斯州、俄克拉何马州、密歇根州、堪萨斯州等等。虽然这些州对H I V特别重罪法的规定不尽相同,但有一个目的是一致的,即通过专门法律的规定,减轻检察机关证明责任,如伊利诺斯州不要求检察机关证明被告有通过传染H I V给他人的伤害故意,堪萨斯州不要求发生H I V感染的实害结果,这实际上减轻了检察机关对因果关系的证明责任,因而指控更为容易。在H I V特别重罪法的规定下,定重罪也更为可能,从而也解决了以加重的殴击罪起诉刑罚过轻的问题。

笔者认为,虽然故意传播艾滋病的行为表面上符合故意杀人罪的犯罪构成,但在实践当中,以故意杀人罪对这种行为进行追究,检察机关承担的证明责任太重,因而我国也可以参照美国一些州H I V特别重罪法的规定,在刑法中增设故意传播艾滋病罪,以减轻检察机关的证明责任,而使这种严重危害社会的行为的定罪更为可能。

该罪的定义可以表述为:明知自己为艾滋病病毒携带者,故意通过未采取保护措施的性行为或其他方式,意图使他人感染艾滋病的行为。

本罪的主体为特殊主体,即为艾滋病病毒携带者,当然,非艾滋病病毒携带者可以成为本罪的共犯。

本罪主观方面为故意,主观上有传播艾滋病的目的,如无此目的,可认定为修改之后的传播性病罪。过失传播艾滋病的,不构成此罪。在认识因素方面,行为人在行为之前去医院做过H I V测试呈阳性,因而行为时应明确知道自己为H I V感染者,或者行为人虽然从未做过H I V测试,但认识到自己的身体有艾滋病的症状以及符合临床上对这种病的定义。在意志因素方面,可以为希望,也可以为放任。

本罪侵犯的是复杂客体,主要客体是他人的生命权,次要客体是公共卫生安全。犯罪对象为非H I V感染者,H I V感染者能否成为本罪的犯罪对象?或许有人会认为是对象不能犯,且被告人的行为并未加重对被害人身体的损害,认为不构成本罪。但笔者倾向于做肯定回答,首先,本罪应为行为犯,不以被害人最终感染艾滋病病毒为必要,只要有故意传播艾滋病行为的存在,不管结果如何都应该承担故意传播艾滋病既遂的责任;其次,如果行为人可以向H I V感染者传播H I V,那是否也意味着行为人可以肆无忌惮向其他绝症患者传播H I V呢!

在客观上,本罪为行为犯,不以被害人最终感染艾滋病病毒为必要,发生被害人感染的实害结果的为本罪的结果加重犯。理由在于:一方面,因为行为人故意传播艾滋病病毒这一行为本身就具有严重的社会危害性,其故意使被害者处于危险之中就应该受到刑法的惩罚,即使最终没有发生感染,但其故意传播一种致命的疾病,导致被害人严重精神痛苦的可能性,就应当成为承受严厉处罚的理由,因而具备犯罪的本质特征;另一方面,由于故意传播艾滋病的行为往往行事于床第之间,检察机关在起诉时要证明被告人危害行为与被害人感染H I V的危害结果之间的因果关系比较困难,不以实害结果为必要,就可以在检察机关对因果关系无法证明时不致于让犯罪人漏网,不仅起到了严密法网的作用,而且更有利于检察机关在实践中的操作。该罪的行为方式多样,如未采取保护措施的性行为、接吻、共用吸毒针具、献血、卖血、喂奶等等。

最后,如果被害人明知行为人感染了H I V,而同意与行为人实施明知可以导致H I V传播行为的,行为人可以据此作为一个正当的辩护理由。

[1]彼得·皮澳特.艾滋病是世界面临的最大挑战之一[J].广西民族学院学报（哲学社会科学版）,2005,（6）.

[2]田宏杰.故意伤害罪若干问题研究[J].法学家,2001, （4）.

[3]金泽刚.关于惩治故意传播艾滋病行为的立法建议[J].中国刑事法杂志,2001,（1）.

[4]陈旭文.故意传播艾滋病行为的刑法适用[J].河北法学,2004,（1）:22.

[5]孟丽梅,邹岿.论故意传播艾滋病行为的法律定性[J].医学与哲学,2004,（2）:273.

[6]论故意传播艾滋病罪[EB/OL].http://www.nen.com. cn/72344626702319616/20081010/2507589.sht ml。2008-12-15.

Key works:A I DS;the crime of transmitting venereal diseases;the crime of intentional homicide;the crime of deliberately spreadingA I DS;causal relationship

Should Be Set Up the Cri me of Deliberately Spreading A I DS

HUANG Feng-wen
（Law School of Xiang Tan University,Xiang Tan Hunan 411105）

The intentional act of trans mitting A I DS,which niether constitute the crime of transmitting venereal diseases,nor constitute the cri me of intentional injury;apparently,such actions are consistentwith the crime of intentional homicide,but as amatterof fact,there are some problems to punish this action as the crime of intentional homicide,such as the difficulty of proving the causal relationship、Accomplished or attempted can not decide and so on.The author believes that China should learn from the United States and other countries and regions by setting up the crime of deliberately spreadingA I DS.

D924

A

1008-7575（2010）02-0054-04

2009-08-26

黄奉文（1985-）,男,湖南衡阳人,湘潭大学法学院2007级刑法学专业硕士研究生。

（责任编辑:左小绚）