李强

（桂林旅游高等专科学校，广西 桂林 541006）

司法审查制度在美国起源的法理分析

李强

（桂林旅游高等专科学校，广西 桂林 541006）

司法审查制度是指普通法院对立法机构制定的法律的违宪或违法审查。这种司法审查制度既没有在具有普通法传统的英国产生，也没有在具有“高级法”理念和实行了权力分立与制衡原则的大陆法系国家产生，而是在美国诞生。从法理上来看，其根本原因就在于美国同时具备了四种要素：一、“高级法”理念，二、继承了英国普通法传统，三、权力分立与制衡原则，四、成文宪法在司法实践中完成了向普通法最高法的转变。

司法审查；“高级法”理念；普通法传统；权力分立与制衡原则；成文宪法

司法审查制度是指普通法院对于行政机关的行政行为是否合宪或合法以及对于立法机关所制定的法律是否合宪所进行的审查。其特征就在于：审查主体为普通法院；审查的对象为立法机关制定的法律和行政机关的行政行为；审查的依据为宪法和法律。这种制度在美国的确立和发展不是偶然的政治法律现象，除了思想观念和现实的需要与可能等原因以外，历史上的习惯与传统的影响也是一个重要的原因。具体而言，在法理上有四个根本性要素：一是“高级法”理念，二是继承英国普通法传统，三是三权分立制衡原则，四是成文宪法在司法实践中完成了向普通法最高法的转变。

笔者认为，研究司法审查制度的起源，有助于认识和了解司法审查制度诞生的背景和条件。弄清楚这个问题对于在中国能否建立司法审查制度以及在什么条件下才可以建立起司法审查制度具有极其重要的理论意义。因此，本文试图对司法审查制度在美国起源的原因进行初步探索和全面分析。

一、“高级法”理念

“高级法”理念在不同的历史时期具有不同的表现形式。在古希腊罗马时期表现为“自然法”思想，在欧洲中世纪表现为“教会法”形式，在近现代表现为“宪法”形式。

在古希腊时期，“自然法”被视为一种公正客观的、不受任何限制的、不证自明的自然理性和规律。人为法与实在法处于自然法之下，受其约束和指导。亚里士多德在其《伦理学》中提出了“自然正义”的概念。他写道“在政治正义中，一部分是自然的，一部分是法律的，——自然的是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在；而法律的则意味着起初既可以是这样，又可以是那样，……。”[1]因此，在亚里士多德看来，“自然正义”具有普遍性和永恒性，是立法者遵循的规范和指南。如果立法者所制定的法律与“自然正义”相冲突，那么法律就不能称之为法。首先提出“自然法”概念的是斯多葛学派，但他们所强调的“自然法”概念是一种道德伦理概念而非法律政治概念。这一点虽然不同于亚里士多德的“自然正义”概念，但是这些都表明，古希腊人存在着一种对“实在法”之上的事物的信仰，这种事物就是自然法、人性或理性。

“自然法”思想经过斯多葛学派诠释和扩充之后，由西塞罗重新将其恢复为法律思想。西塞罗提出了他的自然法观念：“真正的法律乃是正确的理性，它与自然和谐一致，它撒播至所有人，且亘古不变、万世长存；它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们为非作歹。……人类立法不得企图背离该法，这是一项神圣义务；而且不得毁损该法。”[2]因此，西塞罗认为不符合自然法的法律不是法律，或者说不具有法律效力，亦即“恶法非法”。

在欧洲中世纪，这种“高级法”观念被保留下来，并且发展为约束最高权威的思想。其表现形式为教会法，即自然法（神法）思想通过这一世俗外壳展现在人们面前。以教会法为高级法，强调世俗法律对其不可违背性，这在十二世纪英国王权和教权的对抗和斗争中得到了充分体现。坎特伯雷大主教托马斯·贝克特由于坚持认为克拉伦顿宪章违背了“上帝不对同一罪行处罚两次”的神法思想——即反对双重危险的原则，而遭到英王亨利二世的杀害。在这里，贝克特是为这样一种信念而死，即如果国家确立的法律界限与一种更高的法律相冲突，我们就有一种违反它们的权利和义务。贝克特以宝贵的生命捍卫了高级法的尊严。[3]

德国史学家冯·祁克特别强调中世纪高级法观念的绝对权威，将其作为所有合法权力的基石和检验标准。自然法（神法）约束着人间的最高权力，它统治着教皇和皇帝，也同样统治着统治者和具有主权的人民，事实上，它统治着整个人类社会。无论成文法规还是当局的任何条例，无论惯例还是民众的意欲，皆不得超出它所设定的界限。任何事情，只要与自然法颠扑不破的永恒原则相冲突，就是无效的，因而也就不能约束任何人。[4]因此，在整个中世纪，高级法理念不断被用来反对官方权威的主张，并不断检验这些主张的有效性。至此，自然法（神法）观念已转变为从外部（表现为教会法）来制约和限制国家的最高权威。

到了近现代，这种“高级法”理念的外在形式表现为“宪法”。众所周知，第一部成文宪法是由美国创立的。虽然在宪法创立初始，没有规定公民的基本权利，但是其约束政府权力（最高权威）的思想得到集中体现。它通过设计三种权力部门即立法部门、行政部门和司法部门地位平等且分立，而且三种部门之间相互制约平衡，从而达到保障公民权利的目的。因此，汉密尔顿认为：“宪法在事实上是基本大法，并且应当被法官们当作基本大法。因此应当由他们来阐明宪法的真正涵义，以及立法机关通过的任何特别立法的涵义。如果上述二者之间发生了冲突，即哪一法律具有最高的法律效力，从而理应效力优先；或者换言之，宪法应当比法律优先……。”[5]所以说，在汉密尔顿看来，宪法具有最高的法律效力，任何违宪的立法都是无效的。

自此，宪法被认为是国家的根本大法，具有最高权威性和最高法律效力。任何法律法规都不能与宪法的内容、原则和精神相违背，否则，就是无效的；政府权力的行使以它为准则，否则就是越权；它是保障公民权利的最后防线。因此，传统的自然法理念——自然正义、人性和理性被浓缩到宪法中来，成为约束和限制政府行为的显法，成为指导和限定制定法的准则，成为公民权利的保障书。

二、普通法传统

普通法历史的真正起点，是亨利二世在十二世纪后半期的前二十五年中确立了一个中央上诉法院的巡回法院制度。它又称为判例法，就是将一些地方习惯通过上述审判制度逐步发展为适用于全国性的法律，具有普遍效力。因此，就要求法官们有权选择承认什么样的习惯具有全国性效力，和禁止什么样的习惯通行。在这种选择的过程中，他们实际上运用了“合乎理性”的检验标准，一个最初源于古希腊罗马的自然法思想的检验标准。这种欧洲大陆的高级法准则所针对的正确理性，是全人类的正确理性，而另一方面，作为普通法基石的正确理性，从一开始就是法官的正确理性。

1215年的《大宪章》是英国人自由权的证明书。虽然其中规定的自由民这个词已开始很少指贵族阶层之外的人，但是正因为如此，随着时间的推移，自由民的范围在不断的扩大。在1225年第二次颁布的《大宪章》中，承认“人民和大众与贵族享有同等的自由权。”随着它所保护范围的不断扩大，其作为高级法来约束政府行为的功能在不断加强。爱德华一世通过1297年的《宪章确认书》，命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣，凡是由我们任命且听命于我们的执掌王国法律的人”，都要在他们处理的所有诉讼中，将《大宪章》当做普通法来对待。此外，任何审判，只要与《大宪章》相矛盾，都要宣布无效。但是，《大宪章》并没有发展成像今天美国宪法这样，成为立法机构制定法律的标准，因为《大宪章》的最初形式不是一种制定法，而是一种契约，它所体现的价值和理念不断被吸收到普通法中。因此，在辉煌了一个多世纪后，便销声匿迹了。

在英国的普通法传统中，法官具有崇高的地位，具有解释法律的权力，对英国的法治发展起到了至关重要的作用。亨利六世时期的大法官约翰·福蒂斯丘爵士在《英国法礼赞》中强调法律具有职业神秘性的思想，即法律乃法官和律师们的特殊科学。他其中写道：“陛下，您完全没有必要通过如此繁琐枯燥的法律适用和研究，来探索法律的奥秘。……陛下如此用心钻研，或者说花费您的大好时光，用来探索法律的精髓，可能有点不太合适，这些事情还是留给您的法官和律师好了……；另外，陛下最好还是让其他人在法庭上宣布判决，而不必由您大驾光临。亲自坐堂问案或亲自宣判并不是我们英国国王的习惯。……要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时光来研究，才能勉强胜任。”在一个多世纪后，柯克爵士重申并实践了此观点。特别是在著名的博纳姆医生案中，柯克坚持认为尽管博纳姆医生没有取得伦敦医学院颁发的执照就在伦敦行医，但是医学院没有资格依据它所援引的议会法令而处罚他。柯克认为：“在许多情况下，普通法会审查议会的法令，有时会裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同权利和理性、或自相矛盾、或不能实施时，普通法将对其予以审查并裁定该法令无效”。[6]在此案中，柯克认为它在实施一项解释成文法的原则，此原则比任何议会的法令都具有更高的内在有效性，并且认为普通法院具有最终的解释权。

柯克这种实践虽然最终在英国没有持续下去，但是他的这种思想传到了美国后，为司法审查制度的诞生做出了不可磨灭的贡献。美国建国者们继承了柯克法官的思想，认为普通法院具有法律的最终解释权。如汉密尔顿认为，解释法律乃是法院正当与特有的职责。“法官在相互矛盾的两种法律中做出司法判决可举一常见之事为例，时常有两种在整体上或部分上相互矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤消或失效的规定，在此种情况下，法院有澄清之责。法院如能设法加以调和，从法理上考虑自应予以调和一致，如不能做到此点，则有必要选用其一。法院规定两种法律的相对效力的规律是采用时间顺序的后者。但此仅为从事物的性质和推理方面考虑得出的实际运用规律，并无法律依据。此一规律并非成文法，乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般规则。司法人员认为具有同等效力的相互冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准，但如相互冲突的法律有高下之分，有基本法和派生法之分，则从事物的性质和推理方面考虑，其所应遵循的法律规则与上述情况恰好相反。司法人员认为：在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效率为大。”[7]

美国宪法自诞生以后便具有了法的性格，并且位于高级法的地位，可以在司法中适用。正如美国的一位大法官所说：“我们受治于宪法，而所谓宪法不过是法官奉为宪法的法律”。[8]《美国百科全书》也将美国宪法称之为“由司法机关来解释和执行的成文宪法”。依据英国普通法传统，普通法院理所当然地拥有对宪法的解释权。因此，在美国，普通法院既有法律的解释权，也有宪法的解释权，在审理具体案件时，当遇到两者相互矛盾时，法官必然要做出抉择，即对法律是否违宪做出判断。

三、三权分立与制衡原则

完整的三权分立思想是由法国的孟德斯鸠完成的。他在《论法的精神》中认为国家分为立法权、行政权和司法权，这三种权力应当相互分立、相互制衡。他在此书中指出：“从事务的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力来约束权力。”“每个国家有三种权力：立法权、行政权和司法权，这三种权力不能由同一个人或同一个机关行使，否则就对公民自由与权利构成威胁或侵害。”“当立法权和行政权集中到同一个人或同一机关的手中，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律”。“如果司法权不同司法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者，如果司法权同行政权合而为一，法官便握有压迫者的力量。如果同一个人或……同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争议权，则一切便都完了。”[9]

这种纯粹的分权思想并没有被美国的建国者们全盘接受，而是与均衡政府思想完美结合。“那些为了革命的目的曾与激进力量结盟的美国领袖们又转回到古老的均衡政府思想上来了，并不是全盘接受，而是将之嫁接到美国宪政思想的新基础上，提供了一个新的、独一无二的权力分立与制约平衡的美国式结合。”[10]美国建国者们在处理国家权力的性质和权力的分配问题上，坚持了严格的三权分立制度。他们认为国家权力如果不分立，就可能形成专制制度，人权无法得到保障。同时，他们并没有将此作为权力制约的保证，而是认为三个部门之间应当相互制衡，每个部门能够对其他部门产生制约作用，否则，这三种权力就可能逐渐集中，最后形成一种权力，人权同样也得不到保障。这种分权制衡思想集中体现在美国的宪法中。

在这三种权力部门中要实现相互制衡，每一个部门就必须有足够的实力来对抗其他两个部门的侵犯，只有这样才能保持三权之间的平衡。在这三个部门中，司法部门是最弱的一个，被认为是“危险最小的部门”。如汉密尔顿所说：“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动，故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[11]因此，为了与力量强大的立法、行政部门相抗衡，防止立法、行政部门对司法部门的侵犯、威胁和影响，保持三权之间的相互制约，避免走向专制，司法机关必须享有司法审查权。

有了“高级法”理念、权力分立与制衡原则的实践以及普通法中法院具有法律的最终解释权的思想，司法审查制度（法官通过对宪法文本的解释来实施司法审查）在美国即将浮出水面。在经过漫长的司法实践之后，成文宪法最终转变为普通法的最高法，即法官们按照实施普通法的常规方式来实施宪法，司法审查制度才得以建立。

四、成文宪法转变为普通法的最高法

1787年，美国人民制定了世界上第一部成文宪法。该宪法制定以后，虽然在理论上以及多数美国人都认为其具有最高法律效力，但是在司法实践中并没有被法官们直接依据其文本含义来审案。马歇尔担任首席大法官后，运用自己的睿智和勇气，以法律人的方式实现了悄无声息、不为人知的宪法法律化和宪法的司法实施。在马歇尔任职的前半时期，即从美国独立到马伯里案这一时期，美国司法审查的特点在于司法机构只能针对公认违宪的法案进行审查，而对于有争议的法案是不能审查的。这种对公认违宪的法案进行的审查活动被认为是公共的和政治的行动，是共和政体中人们解决社会矛盾的合理方式，避免民众的请愿或革命所造成的动荡或混乱，是一种革命的和平替代方式，而不是一种法律活动。这一时期的违宪性决议不是来自对宪法文本的解释，而是通过对宪法中的那些首要原则的重申而形成的。从马伯里案到马歇尔法院结束这一时期，美国司法审查才具有了现代意义上的司法审查。其特点在于宪法已转化为普通法的最高法，联邦最高法院的法官们可以按照司法实施普通法的一般方式来实施宪法，即通过对宪法文本的解释来实施宪法，进行违宪审查。

综上所述，美国人民在观念上接受了“高级法”理念，认为违宪的法案是无效的；在政治实践中为实现有限政府的信念，建立和完善了权力分立与制衡制度；在立法实践中，制定了世界上第一部成文宪法；在司法实践中扬弃了英国普通法传统，使成文宪法最终转变成了普通法中的最高法，从而使普通法院具有了对宪法的最终解释权。正因为如此，司法审查制度才在这片新沃土上建立起来。

[1][2][4][6]爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景[M].强世功，译.上海：三联书店，1996，3，5，13，43.

[3]哈罗德·J·伯尔曼.法律与革命[M].贺卫方，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：311-327.

[5][7][11]汉密尔顿.联邦党人文集[M].程逢如，等，译.北京：商务印书馆，1980：395，393，391-392.

[8]龚祥瑞.比较宪法与行政法[M].北京：法律出版社，1985：119.

[9]孟德斯鸠.论法的精神（上册）[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961：154-156.

[10]M·J·C·维尔.宪政与分权[M].苏力，译.上海：生活·读书·新知三联出版社，1997：115.

责任编辑：王玲玲

2010-09-12

李 强（1975—），男，山东潍坊人，桂林旅游高等专科学校讲师，硕士。研究方向：法律思想史，文化学。

D909.9 文献标识码：A 文章编号：1671-4288(2010)05-0126-04